El Convenio Iberoamericano de Seguridad Social
y sus pautas de aplicación

Oscar Luis Santos Basso*

1. Introducción

La importancia del Convenio Iberoamericano de Seguridad Social radica en el punto de que, por el momento, es el instrumento jurídico internacional de más amplia vigencia en el área iberoamericana, con respecto a la materia de su regulación, dado que son dieciséis los países que hasta el momento han depositado debidamente los respectivos Instrumentos de Ratificación.

Por otra parte, la importancia específica para el caso del presente artículo, estriba en la recurrencia de su invocación para la solución de casos concretos que se han planteado ante las Autoridades costarricenses, particularmente para temas de prestaciones económicas a largo plazo como reacción ante las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivencia a la muerte del sostén económico de la familia, es decir, lo que comúnmente se llaman “pensiones”.

En este sentido, ya son varias las sentencias de los Tribunales de Trabajo (actuando tanto en función judicial como administrativa) e incluso de la Sala de Casación que se han pronunciado sobre su aplicación, especialmente con respecto a los regímenes de pensiones del Magisterio Nacional.

Por ello, resulta oportuno plantear ante la comunidad académica y jurídica costarricense un breve estudio referencial sobre el citado Convenio con la finalidad de aclarar algunas posiciones que son fundamentales a los efectos de sus alcances y su debida aplicación. Este estudio se basa en los criterios usuales del Derecho Internacional de la Seguridad Social, y en las experiencias que los distintos países signatarios y ratificantes han tenido al respecto, por lo que su naturaleza no es de carácter interpretativo y con ello, una opinión meramente personal, sino que y por el contrario, es de carácter descriptivo, sin perjuicio de los necesarios juicios analíticos que sus normas comportan.

De esta manera, se impone primero una ubicación de contexto histórico con explicitación de la finalidad primaria del Convenio, pasando luego a la determinación de sus ámbitos de acción subjetivo y material, para lograr la ubicación concreta de las pautas de aplicación en el Derecho positivo interno costarricense.

Mas el presente artículo consta de dos partes diferenciadas: Una referida a la cuestión del funcionamiento internacional del Convenio, junto con sus instituciones y cuestiones teóricas; y otra al funcionamiento específico y concreto en Costa Rica. La primera de ellas está fundamentada en la experiencia y conocimientos personales tanto de la posición oficial de la Organización como del funcionamiento real del Convenio en los países signatarios, así como del Derecho de la Seguridad Social y su forma o modalidad Internacional. La segunda es de mi entera y personal responsabilidad, no como Representante de la O.I.S.S., sino como profesional en Derecho, miembro del Foro nacional y profesor universitario. Por ello, las lectoras y lectores del presente artículo no deben interpretar que es el Organismo quien está juzgando a los Tribunales nacionales, sino que y por el contrario, es quien escribe el que juzga, y no a los Tribunales, sino al criterio que se objetiviza mediante un acto resolutivo pero que en el fondo es una opinión del juzgador (que en virtud de la ley deviene en “sentencia”), opinión que por ser tal, no sólo puede sino que debe ser analizada críticamente como corresponde al devenir del conocimiento científico del Derecho.

Así las cosas y con tales aclaraciones introductorias en mente, veamos la cuestión de la aplicación del Convenio Iberoamericano de Seguridad Social.

2. Antecedentes

El Convenio Iberoamericano de Seguridad Social, que en adelante se mencionará sólo como “el Convenio” fue firmado por las Altas Partes Contratantes en la ciudad de San Francisco de Quito, capital de la República de Ecuador, el día 26 de enero de 1978, con ocasión de la Reunión Anual del Comité Permanente de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social.

El Comité Permanente, no es simplemente una reunión congresal, sino el máximo órgano de gobierno de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (O.I.S.S.) en funciones para los períodos ínter congresales, cuya carta fundamental, firmada por los veintiún países que la conforman fue signada en el II Congreso Iberoamericano de Seguridad Social celebrado en octubre de 1954. Por ello, no debe entenderse como un simple Tratado Internacional producto de una Reunión de países interesados, sino de un Tratado Internacional producto de los países que conforman la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, y precisamente por razón de la naturaleza misma de dicho Organismo Internacional.

En ese marco, y de conformidad con lo establecido en el art. 1º de sus Estatutos, la O.I.S.S. “es un organismo internacional, técnico y especializado, que tiene como finalidad promover el bienestar económico y social de los países iberoamericanos y de todos aquellos que se vinculan por los idiomas español y portugués, mediante la coordinación, intercambio y aprovechamiento de sus experiencias mutuas en Seguridad Social.”

Dentro de sus mecanismos de acción, se encuentra (art. 2 inc. l, ib.): “Promover la adopción de normas internacionales de Seguridad Social que faciliten la coordinación entre los sistemas y favorezcan la internacionalización del derecho de la Seguridad Social.” ¹

En tal sentido el Convenio nace en el seno de la O.I.S.S. como respuesta a una necesidad sentida por los países del área, que llevó a la adopción del Convenio Multilateral de Quito, habida cuenta de la ausencia de instrumentos internacionales que permitieran un marco de regulación apropiado y referido a la problemática de los trabajadores y pensionistas migrantes; y esa es su finalidad, tal como lo plantea su Considerando I: “que el convenio multilateral de Quito entre Instituciones de Seguridad Social de los países iberoamericanos significó un primer esfuerzo comunitario para garantizar la protección de los trabajadores migrantes,”.

Ahora bien, éste no es un Convenio automático que entraría en vigencia para los Estados miembros de la O.I.S.S. como consecuencia directa de su Carta Fundamental, sino un instrumento que facilita la convergencia de dichos Estados en la materia de su regulación, debiendo ser ratificado por separado, ratificación que, como se dijo, ha sido hasta el momento, realizada por dieciséis de los veintiún países que conforman la Organización.

En ese marco histórico debe decirse que, hasta ese momento, el Derecho Internacional Público sólo contaba con un conjunto de Instrumentos jurídicos que por un lado consagraba una serie de derechos subjetivos entendidos como básicos o fundamentales, es decir como “humanos” (v. gr., el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, etc.); por otro lado, contaba con varias Declaraciones de principios que tenían y tienen la finalidad de pautar la dirección y sentido de la evolución de tales derechos mediante la explicitación de los valores envueltos; y por un tercero, la existencia de la Norma Mínima de Seguridad Social, encarnada en el Convenio 1952, Nº 102 de la Organización Internacional del Trabajo².  Mas dichos instrumentos no contemplaban soluciones para el problema de los trabajadores migrantes en forma sistemática, lo cual, incluso para la OIT, recién se realizó hasta el Convenio 157 de 1982, siguiendo la tendencia planteada por el Convenio Iberoamericano desde 1978.

Sin embargo, el Convenio Iberoamericano difiere de las anteriores formas jurídicas internacionales en el tanto en que, por una parte, tiende a la regulación de la problemática de la migración, como se dijo, y por otra, no consagra normas mínimas, ni es una mera declaración³.  Por el contrario, es un Convenio “tipo”, o mejor aún, “marco”, que servirá de base a los Acuerdos Administrativos que regularán el reconocimiento recíproco de los derechos de Seguridad Social entre las Partes Contratantes, tal como lo indica el Considerando III⁴.

3. Ámbito de acción subjetivo

A diferencia de la Norma Mínima de Seguridad Social de la O.I.T. e incluso el Convenio 128, así como el Código Europeo de Seguridad Social (1964, 1990) y su homónimo Iberoamericano (1995), que pueden ser aplicados como normativa positiva para el Derecho interno, el Convenio Iberoamericano tiene como sujetos destinatarios exclusivos, los Estados y no a los particulares.

En este sentido, el Convenio está dirigido a los Estados contratantes a fin de proveerles del marco jurídico apropiado para la regulación bilateral o multilateral de la problemática de sus trabajadores migrantes, así como lo indica el Considerando III ya indicado, el cual reza:

CONSIDERANDO: que los esfuerzos bilaterales y subregionales pueden ser acelerados por un Convenio Multilateral entre Gobiernos que tenga el carácter de Convenio tipo y cuya vigencia práctica esté flexibilizada por la voluntad de las partes Contratantes por medio de Acuerdos Administrativos que determinen la fecha de entrada en vigor que cada país desee, la aplicabilidad del Convenio en todo o en parte, el ámbito de las perso-nas a quienes haya de aplicarse y países con los que se desea iniciar su aplicación (...)⁵

Es por ello, que el Convenio no resulta invocable por los sujetos privados en forma directa, ya que él por sí mismo no tiene ni esa finalidad ni esa intención, por el contrario, pretende la facilitación de los Acuerdos Administrativos que rijan tal aplicación concreta, siendo así que la norma aplicable en el Derecho interno positivo lo es el Acuerdo Administrativo que, con naturaleza de Protocolo de Menor Rango, como se le conoce en el Derecho Internacional Público a este tipo de instrumentos, regula la realidad concreta.

Ejemplo de ello lo encontramos, además, en el Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del MERCOSUR, el cual sigue el mismo sistema metodológico que el Convenio Iberoamericano, Acuerdo que, para su aplicación práctica requiere de su Reglamento Administrativo⁶  (el cual hace las veces del Acuerdo Administrativo a que se refiere el Convenio, con la diferencia de que en éste, se puede realizar en forma bilateral, mientras que en el caso del MERCOSUR, es multilateral para todos los firmantes del Acuerdo), y además, en todos los otros Convenios o Tratados Bilaterales sobre la materia.

En este sentido, y de conformidad con lo indicado en el Considerando III, el Convenio Iberoamericano establece en el Artículo 17 la necesidad de tales Acuerdos Administrativos, indicándose los contenidos mínimos de ellos:

Artículo 17: La aplicación del presente Convenio se sujetará a los siguientes procedimientos:

a) Cada Parte Contratante comunicará a la Secretaría General de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, su voluntad de formalizar con una o más de las Partes Contratantes los Acuerdos y demás instrumentos adicionales para la aplicación del Convenio.

b) Los Acuerdos Administrativos que se formalicen definirán el ámbito del presente Convenio en cuanto a las personas incluidas y exceptuadas, capítulo o capítulos del Título II que se dispone a aplicar, fecha de vigencia y procedimientos de aplicación.

c) Las Partes Contratantes comunicarán a la Secretaría General de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social los Acuerdos Administrativos y demás instrumentos adicionales que suscriban.

4. Ámbito de acción material

El Título II del Convenio trata de su ámbito de acción material, en sus dos usuales manifestaciones: las contingencias cubiertas y las prestaciones correlativas. En este sentido, trata en el Capítulo I de las prestaciones médico-sanitarias, y en el II de las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivientes.

En el caso de Costa Rica, el Convenio no ha sido invocado, hasta donde se sabe, a los efectos de su ámbito referido a las prestaciones sanitarias, por razón del particular sistema que estas prestaciones tienen en el país; pero distinto ha sido el caso de las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivencia, que son las que han resultado relevantes a fin de hacer valer los períodos de cotización o de empleo cumplidos bajo legislación extranjera.

Como puede observarse, el Convenio no contempla ninguna de las otras seis contingencias y prestaciones usuales en el Derecho moderno de la Seguridad Social. Esto no es consecuencia de una decisión de descarte infundada o de una omisión, por el contrario, tales contingencias y prestaciones, por su naturaleza, no implican serios problemas de conservación de derechos adquiridos o en vías de adquisición en referencia a contextos migratorios, como por ejemplo, la de riesgos del trabajo, la cual funciona en los países del área (donde funciona) sujeta a reglas especiales, fundamentalmente la de inmediatez del acaecimiento de la contingencia.

Por otra parte, no obstante de tratar sobre las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia, no las contempla en sus manifestaciones no contributivas, por lo que están excluidos, también tales programas; y así, cuando de totalización de períodos se trata, no se incluyen los de “residencia”, que son los correspondientes a tales figuras o modelos.

5. Los Acuerdos Administrativos

El Convenio Iberoamericano es sólo uno de los muchos Instrumentos internacionales que hay en el área sobre la materia, sobre todo si se incluyen los bilaterales. En este sentido, todos los Convenios, incluso los bilaterales de igual rango que el Iberoamericano, tienen sus respectivos Acuerdos Administrativos, como no podría ser de otra manera, excepción hecha de los Convenio 102 y 128 de la O.I.T., y el Código Iberoamericano de Seguridad Social, que como se dijo, son “normas mínimas”.

Estos Protocolos de Menor Rango, no son una simple especificación “reglamentaria” del Convenio o simples disposiciones accesorias que no inciden sobre el Convenio mismo. Muy por el contrario, son precisamente, las normas que cada Parte Contratante aplicará en su Derecho interno⁷.  Valga volver a transcribir, con el énfasis necesario, el Considerando III del Convenio Iberoamericano:

...un Convenio Multilateral entre Gobiernos que tenga el carácter de Convenio tipo y cuya vigencia práctica esté flexibilizada por la voluntad de las partes Contratantes por medio de Acuerdos Administrativos que determinen la fecha de entrada en vigor que cada país desee, la aplicabilidad del Convenio en todo o en parte, el ámbito de las personas a quienes haya de aplicarse y países con los que se desea iniciar su aplicación.

Así, y de conformidad con lo indicado por el Considerando III  ya dicho, y por los artículos 17 y 20, estos Acuerdos Administrativos tienen las siguientes características fundamentales:

Primero.— Determinan con cuál o cuáles de los países ratificantes del Convenio se aplicará éste. Esto es consecuencia del hecho de que el Convenio no tiene aplicación automática para todos los países ratificantes, dado que lo que ratificaron fue un “Convenio tipo”. Esta necesaria flexibilidad resulta de la mayor importancia, por razón de los Principios fundamentales del Derecho Internacional de la Seguridad Social, en cuenta el de Reciprocidad. Por ello, el Convenio tiene la clara inteligencia de que la aplicación automática, directa e inmediata no puede tener lugar, ya que para la prestación de que se trate, pudiera ser que el país con quien se quisiera aplicar no sea ni conveniente ni opor-tuno por distintas razones, entre otras:

a)    No contemple la misma prestación ni en las mismas condiciones. Un ejemplo: En el caso de Costa Rica, la adquisición de una pensión por el régimen de I.V.M. que gestiona la C.C.S.S., implica automáticamente la adscripción del pensionista al Seguro de Enfermedad y Materni-dad (S.E.M.). Sin embargo, no sucede lo mismo en Chile, donde las prestaciones sanitarias son gestionadas de manera diferente e incluso tienen un modelo de financiamiento y de cobertura distinto⁸; y de esta forma, el equilibrio recíproco no se produce a no ser que se con-templen normas específicas que lo regulen. De allí que el Acuerdo Administrativo que se pu-diera celebrar con Chile, deberá indicar cómo se resuelve el punto. Y el caso de Chile no sólo resulta ejemplar a los efectos de la asistencia sanitaria, sino y particularmente en materia de pensiones, donde el sistema previsional chileno, después de la reforma de 1980, ha resultado de tal distanciamiento con los “tradicionales” que la aplicación del Convenio Iberoamericano se ha considerado que resulta prácticamente imposible. Y así lo ha reconocido el mismo Gobierno chileno, debiéndose por ello, renegociar acuerdos bilaterales ajenos al marco del Convenio Iberoamericano;

b)    El saldo migratorio (es decir, la proporción de ciudadanos que podrían tener cumplidos períodos de cotización o empleo en ambos países) no sea lo suficientemente significativo como para que amerite su aplicación; o que, por el contrario, su aplicación pudiera implicar tal volumen de exportación de prestaciones que serían inconveniente desde el punto de vista económico, debiéndose por consiguiente, plantear la negociación especial; y

c)    Los sistemas prestacionales (en materia de pensiones y jubilaciones) sean incompatibles, como sucede en el caso de Bolivia, Perú, Chile o El Salvador, y ahora en Nicaragua⁹, en relación con Costa Rica¹⁰.

Por ello, encontramos la celebración de los Acuerdos Administrativos entre los países que así lo acordaron, según la lista que se expone más adelante.

Segundo.— El Acuerdo Administrativo deberá también contemplar cuáles contingencias y prestaciones serán aplicadas por las Partes Contratantes, ya que pueden excluirse alguna de las dos, ya la de asistencia sanitaria, ya la de vejez, invalidez y sobrevivientes. Por ello, el Estado deberá especificar tal ámbito de aplicación material.

Esto no es sino otra de las formas de flexibilización que tienen los instrumentos internacionales como respuesta a las realidades propias de los Estados¹¹, cuyas características pueden ser muy disímiles tanto por calidad como por cantidad de la protección, así como de los respectivos modelos de financiamiento. En este sentido, un sistema de Seguridad Social puede estar dirigido a un ámbito de cobertura (toda la población nacional, o toda la P.E.A., o solo los trabajadores asalariados, o solo los del sector industrial, y así sucesivamente); o por otro lado, otorgar pensiones uniformes sin referencia a salarios, o pensiones proporcionales, etc., o sistemas complejos con regímenes básicos y complementarios; y también, que puede estar basada en períodos de cotización o de empleo, o por el contrario, basados en períodos de residencia, es decir, regímenes que serían contributivos o no contributivos, respectivamente.

En este sentido, encontramos que en el Acuerdo Administrativo Costa Rica — Uruguay, se contemplan las dos contingencias del Convenio, lo cual sucede también con todos los otros Acuerdos Administrativos firmados.

Tercero.— También deberán contemplar el ámbito de acción subjetivo, es decir, cuál o cuáles serán los colectivos cubiertos. En este sentido, pueden excluirse las llamadas “clases pasivas del Estado” (lo que en Costa Rica serían los regímenes con cargo al Presupuesto Nacional de carácter contributivo y basados en una relación de servicio al Estado, como por ejemplo, el de Hacienda Ley Nº 148 y sus reformas) y limitarse solo al régimen asegurativo general (en caso de Costa Rica, el que gestiona la C.C.S.S. de conformidad con su Ley Constitutiva y los Reglamentos de Seguros Obligatorios); o por el contrario, incorporarse todos los programas previsionales, sean complementarios o no, etc.

En este sentido, y en materia de prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia, el Acuerdo Administrativo Costa Rica — Uruguay incluye a todas las personas protegidas por las legislaciones de Seguridad Social, Previsión Social o Seguro Social (art. 3), excluyéndose los casos del art. 5 (trabajadores temporales, personal de empresas de transporte que estén en tránsito, y representantes diplomáticos y consulares). Igual solución se contempla en los demás Acuerdos.

Cuarto.— Asimismo, deberán determinar el organismo de enlace (art. 4 inc. d) que será el “nexo obligatorio de las tramitaciones de cada estado signatario en los otros” (las cursivas no son del original), ya que la necesidad de confianza y fidelidad de los elementos probatorios que servirán de base a la resolución administrativa o judicial, requiere de una dependencia pública que actúe como un interlocutor válido. Nótese que la consagración y establecimiento de tal organismo de enlace no es un mero trámite administrativo, sino otra condictio sine qua non para la operatividad y aplicación del Convenio¹².

Así, en el Acuerdo Administrativo Costa Rica — Uruguay, los órganos de enlace son el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Banco de Previsión Social, respectivamente; en el chileno — uruguayo, la Superintendencia de Seguridad Social y la Dirección General de la Seguridad Social, respectivamente; y así, con sus respectivas especificaciones, en los otros Acuerdos.

Quinto.— Deberán contemplar la designación de la Comisión Mixta de Expertos que corresponda a las Partes Contratantes, es decir, determinar su constitución e integración. (Art. 20)

Sexto.— Por último, deberán establecer la fecha de vigencia, pues el Convenio, como puede observarse de su naturaleza de Convenio tipo, así como de su texto, no tiene establecida tal fecha como sí sucede con las otras modalidades de instrumentos internacionales, con carácter de “norma mínima”.

Por lo dicho en los seis puntos anteriores, cuando se intentara en Costa Rica la aplicación directa e inmediata del Convenio, se toparía con una serie de dificultades de imposible solución. Pongamos el caso de la aplicación con referencia a la República de Chile: ¿Cuál es el organismo de enlace válido para ambas Partes que es el nexo obligatorio? ¿Cuáles son las prestaciones y contingencias sobre las cuales se aplicaría? ¿Cuáles son los colectivos cubiertos y cuáles los excluidos? ¿Quiénes y cuántos conforman la Comisión Mixta de Expertos? ¿Cómo se resolverían y por quiénes, los diferendos sobre aplicación o interpretación de las normas?

Como puede verse, desde el momento en que Costa Rica no ha celebrado el Acuerdo Administrativo con Chile, no hay ni organismo de enlace ni Comisión Mixta, no se sabe cuáles colectivos están cubiertos o excluidos ni cuáles prestaciones están contempladas y cuáles no. Y lo que es peor, no se sabe siquiera si Chile o Costa Rica, quieren (“desear” es el verbo que utiliza el Considerando III) aplicar el Convenio recíprocamente.

Por otra parte, y al hilo de lo anterior, es importantísimo destacar que, si un ciudadano o ciudadana costarricense tuviera que hacer valer sus derechos en Chile (por ejemplo una maestra) y así invocara su tiempo laborado en Costa Rica, el Instituto de Normalización Previsional chileno (o la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, según sea el caso) no se los reconocerá por cuanto no tiene norma internacional que lo faculte, ya que no hay suscrito el Acuerdo Administrativo con Costa Rica, tal como lo ha expresado en varias ponencias, el Dr. Hugo CIFUENTES LI-LLO, a la sazón, Fiscal Jurídico de la Superintendencia citada. Es por ello que ya han venido al país dos Delegaciones de la hermana República a fin de negociar tal posibilidad. Por ello y de esta forma, cuando se reconocen en Costa Rica tiempos o cotizaciones realizadas en Chile se está violando, en-tre muchas otras cosas, el Principio de Reciprocidad.

5. La aplicación de los Acuerdos Administrativos

Cuando se ha celebrado el Acuerdo Administrativo con alguna de las Partes Contratantes, y en materia de pensiones específicamente, el Acuerdo se ceñirá a cuatro reglas básicas del Derecho Internacional de la Seguridad Social: el Principio de Conservación de Derechos, el de Prorrata Temporis ¹³, el de Igualdad de Trato y el Reciprocidad¹⁴.

El primero de ellos conduce a lo que se conoce como “totalización” de períodos de carencia (o de stage), es decir, de cotización o de empleo, según sea el caso. Esto significa sin más que, a fin de determinar la adquisición del derecho, los períodos cotizados o trabajados en la otra Parte Contratante, serán considerados como cumplidos en el país donde se tramite la prestación. Así, cuando se requieren, por ejemplo, treinta años de cotización, se podrán sumar los años cotizados en ambos países, y lograr el período total. A esto es a lo que se refiere el párrafo primero del artículo 12¹⁵.

El segundo, establece que, luego de totalizarse los períodos y determinarse la adquisición del derecho, el monto de la prestación, es decir su cuantía será proporcional al tiempo laborado o cotizado en el país donde se gestiona. A contrario sensu, la entidad gestora del país donde se pretende la prestación, no pagará la totalidad, sino y sólo la parte que le corresponde.

Los Principios tercero y cuarto, por su público conocimiento no merecen en este caso, comenta-rio especial, salvado el hecho de la violación que del cuarto se hace en nuestro medio, como se verá más adelante.

Por otra parte, y a fin de reconocer los períodos de carencia necesarios, el Convenio establece que podrán ser considerados solo los cumplidos con posterioridad a su vigencia (art. 14), en el caso de Costa Rica, a partir del 5 de junio de 1981, fecha en que se depositó el instrumento de ratificación, y esto no obstante que para el caso de Chile, que se ha tomado como ejemplo, el depósito se produjo el 3 de enero de 1980, pues de otra forma, el Convenio se estaría aplicando en forma retroactiva.

Ahora bien, en buena teoría, tal aplicación retroactiva sería perfectamente posible por no lesionar derechos adquiridos ni situaciones jurídicas consolidadas, sin embargo, por la expresa disposición del art. 14 citado, tal aplicación retroactiva está vedada, y de esta forma, el Convenio rige, para los Estados, ex nunc, e igualmente sucede con los Acuerdos Administrativos, salvo que estos mismos establezcan su propia retroactividad, claro está, sin pasarse de la fecha de vigencia del Convenio mismo. Por ejemplo, un Acuerdo Administrativo celebrado este año, podría establecer su vigencia retroactiva a la fecha en que entró en vigencia el Convenio en el último de los países ratificantes, así uno a celebrarse con Portugal, por ejemplo, podría retrotraer sus efectos a lo más al  14 de enero de 1985 que es la fecha en que Portugal deposita el Instrumento de Ratificación, siendo el último de los dos, ya que Costa Rica lo depositó el 5 de junio de 1981.

Esta irretroactividad expresa y consagrada en el art. 14 del Convenio, tampoco es caprichosa o arbitraria, no obstante la importancia que para la conservación de los derechos tendría su aplicación retroactiva. En efecto, las consecuencias patrimoniales para los distintos sistemas de protección, tanto respondan a la modalidad de “seguro social” como de financiamiento fiscal, pueden ser de tal envergadura que requieren su análisis serio y los estudios actuariales financieros que evalúen tales efectos y en su caso, se puedan realizar las reformas necesarias para el mantenimiento del equilibrio actuarial del sistema, sin el cual se pone en peligro el entero programa protector.

Además, y a fin de no inducir a error, cabe recordar que el Convenio Iberoamericano es inaplicable tanto al caso de Chile como al de Portugal, por no haberse suscrito el Acuerdo Administrativo correspondiente a cada uno y que es condictio sine qua non de tal aplicación.

No obstante los comentarios que se harán más adelante sobre la jurisprudencia administrativa de los Tribunales de Trabajo, es necesario ver ahora la posición reiterada, para lo cual cabe la transcripción, sólo a título de ejemplo, de parte de la Res. Nº 1193 que también se citará en su momento:

Sobre el punto aquí sometido a discusión y sobre el cual se debe decidir, no comparte este Tribunal el criterio sostenido por la Dirección Nacional de Pensiones, por cuanto, ya este Tribunal, en reiterados fallos ha dispuesto que, el tiempo servido en educación en las Repúblicas que comprende el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social de mil novecientos ochenta y uno, dentro de los cuales se encuentra la República de Chile, debe computarse como válido a los efectos de la contabilización total que se requiere para tener derecho a que se le declare una pensión bajo el Régimen de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, dado que dicho convenio ha sido ratificado por nuestro país y por ende para su validez y eficacia, no se requiere de ningún otro requisito de implementación, como son las disposiciones administrativas que invoca la Dirección de Pensiones. Ya este tema ha sido analizado con anterioridad por este Tribunal y se ha dispuesto que en virtud del carácter supraconstitucional (sic) de los Tratados Internacionales, los referidos ‘acuerdos administrativos’ a los que se ampara en este caso la Dirección de Pensiones, constituyen lo que se consideran ‘acuerdos derivados’ del instrumento original, que solo pueden complementarlo en lo que sea necesario, pero nunca podrían contradecirlo, ni crear requisitos nuevos no previstos por el documento original, ni mucho menos, se agrega ahora, dejarlo sin efectos.

Lo interesante de la posición del Tribunal, está en la confusión en dos puntos básicos: el primero, que el Convenio es autosuficiente, que no lo es, por todo lo que se ha dicho; y el segundo, es que los Acuerdos Administrativos sean “acuerdos derivados”, que tampoco lo son en el sentido que el Tribunal le da a esta expresión, sino los instrumentos que rigen precisamente la aplicación del Convenio, como no solo surge de su propio texto, sino que es su normal función en los países ratificantes.

A lo anterior hay que agregar que los únicos suplicatorios tramitados, tanto por la Sede Regional de la OISS en Costa Rica, como por la Secretaría General misma, quien es depositaria de los Instrumentos de Ratificación, así como de los Acuerdos Administrativos correspondientes, han sido a instancias de los señores Ministros de Trabajo y Seguridad Social actuando a nombre de la Dirección Nacional de Pensiones, indicándose en ellos, según los casos, cuáles países han ratificado el Convenio y cuáles no. Asimismo, existe un suplicatorio especial, por el cual el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social de ese momento, requiere de la Representación de la OISS criterio sobre el papel que juegan en cuanto a la aplicación del Convenio, los Acuerdos Administrativos en cuestión, habiéndose indicado en tal oportunidad que:

Los Acuerdos Administrativos a que se refiere el artículo 17 del Convenio Iberoamericano de Seguridad Social, son las normas aplicables a los casos concretos planteados ante un Estado Contratante, donde se especifican los colectivos y contingencias cubiertas, las prestaciones contempladas, así como los datos necesarios de tramitación: Entidades Gestoras, Órganos de Enlace y Comisión Mixta de Expertos, etc. En tal sentido, el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social, no resulta de aplicación directa como Derecho interno, no obstante su ratificación por la Asamblea Legislativa, por cuanto tal ratificación tiene el efecto de, por un lado, sumar a la República de Costa Rica a la comunidad de países ratificantes, y como consecuencia, y por otro lado, habilitarla para la celebración de los Acuerdos Administrativos bilaterales o multilaterales por los cuales determinará, en forma soberana, con cuáles otros países contratantes aplicará el convenio en reconocimiento de los derechos de sus trabajadores migrantes, así como los datos de especificación objetiva y subjetiva ya indicados, a los cuales condicionará tal aplicación.

En cuanto al punto de la reciprocidad que me consulta, en concreto con la República de Chile, he de significarle que las autoridades chilenas, en razón de la inexistencia del Acuerdo Administrativo, no reconocen a los ciudadanos costarricenses radicados en Chile o a los ciudadanos chilenos mismos, los períodos laborados o cotizados en Costa Rica, lo cual en abundancia de razón, le puede ser confirmado tanto por las autoridades chilenas, como por la respectiva Representación Diplomática en Costa Rica¹⁶.

Ahora bien, en cuanto a los Acuerdos Administrativos necesarios para la aplicación del Convenio Iberoamericano o de los Convenios Bilaterales, y que los Tribunales de Trabajo consideran como innecesarios, basta echar una mirada al elenco compendiado¹⁷para notar claramente la correlación entre cada Convenio y su respectivo Acuerdo Administrativo, de forma tal que la naturaleza que les han atribuido los Tribunales de Trabajo, como simples normas accesorias, se reubica en su correcta necesariedad.

De lo indicado, es de destacar que Costa Rica ha celebrado el Acuerdo Administrativo de Aplicación del Convenio, solo con la República Oriental del Uruguay, el día 3 de diciembre de 1993, habiendo sido puesto en vigencia por el Decreto Ejecutivo Nº 27499-TSS y publicado en el Diario Oficial La Gaceta el 16 de diciembre de 1998.

6. Países y fechas

Abundando en la temática, mas subiendo de los Acuerdos Administrativos y refiriéndonos al Convenio mismo, es igualmente importante destacar cuáles países han ratificado el Convenio y cuáles no, así como las respectivas fechas de vigencia, lo cual, por razón del formato del artículo, se expone en el respectivo cuadro al final.

De lo anterior, cabe destacar que ni Guatemala, ni Honduras ni Paraguay, han ratificado, a diciembre de 1999, el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social, y por lo tanto, no pueden ser consideradas “Partes Contratantes”. Este punto es importante a fin de los comentarios que a la jurisprudencia administrativa se harán más adelante.

7. A modo de conclusiones

Por todo lo dicho, el punto preciso consiste en que el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social, ratificado por Costa Rica mediante Ley Nº 6554 de 9 de abril de 1981, no es de aplicación directa o inmediata en las resoluciones administrativas o judiciales. Por el contrario, es un Convenio que establece los parámetros para que el país pueda celebrar con los Estados que estime oportuno y adecuado, los Acuerdos Administrativos que rijan la conservación de los derechos adquiridos y en vías de adquisición de sus trabajadores migrantes, determinando, primero, y como se dijo, el país con el que desee aplicarlo, luego las prestaciones a las que se aplicará así como los colectivos cubiertos y excluidos, y por último, los organismos de enlace y la Comisión Mixta de Expertos.

En tal sentido, y por celebrado el Acuerdo Administrativo y puesto en vigencia, entonces las entidades gestoras (art. 4 inc. c), así como los Tribunales, podrán aplicar el Acuerdo de conformidad con sus propios términos, los cuales, como corresponde, se establecerían de conformidad con el Convenio que es su marco.

8. Casos concretos

La temática analizada, se dijo en la Introducción, no resulta una simple curiosidad jurídica y académica, sino de vigencia práctica, y para ello, véanse los siguientes casos tomados de la jurisprudencia costarricense, en este caso de los Tribunales de Trabajo actuando como superiores jerárquicos impropios en sede administrativa:

A. Res. Nº 1005, 10:10 hs., 24 de setiembre de 1999. Trib. de Trab., Sec. 3ª, 2º. C. J., San José.

En este caso el señor R.D.B. invoca el Convenio a fin de que le sean reconocidos siete años, cuatro meses y catorce días laborados para la Universidad de Chile, así como un mes para la empresa privada, también en Chile.

Por otra parte, acredita un total de 13 años, 4 meses y 14 días servidos para la educación costarricense, así como 10 años para la empresa privada, para un total de 23 años, 4 meses y 14 días computables por las entidades gestoras costarricenses.

Habida cuenta de que tales períodos lo son anteriores al día 30 de junio de 1996, debe concluir-se que, por lo menos, los períodos laborados bajo la legislación chilena, lo fueron antes del 16 de febrero de 1978.

Del simple análisis del caso, la cuestión tiene cuatro puntos de importancia:

El primero, que el Convenio no le era aplicable en forma directa, como lo establece el Tribunal, por ausencia del correspondiente y necesario Acuerdo Administrativo;

El segundo, que aunque hubiera habido el tal acuerdo, los períodos estaban fuera de considera-ción por cuanto, de conformidad con el art. 14, se cumplieron antes de la vigencia del Convenio que, para el caso de Costa Rica sería a partir del 5 de junio de 1981, fecha en que se depositó el instrumento de ratificación. De todas formas, la fecha de vigencia, como se dijo arriba, tiene que ser fijada por el Acuerdo Administrativo, ya que el Convenio no lo hace, y por su naturaleza, no le es aplicable la disposición del art. 129 de la Constitución Política, ni su correlativo, art. 7 del Código Civil.

El tercero, que aunque hubiera habido Acuerdo Administrativo, la pensión que podría habérsele otorgado, debería haberse fijado alrededor del 75% dado que esa es la proporción laborada en Costa Rica y que estaría a cargo de la entidad gestora nacional, en aplicación del Principio Prorrata Temporis del párrafo segundo del art. 12 del Convenio.

Y el cuarto se refiere a que, como se le otorgó una pensión equivalente al 100% de la totalización del período, esto significa que el Estado costarricense (recuérdese que el régimen de Magisterio es uno con cargo al Presupuesto Nacional) está pagando una proporción del 25% de la pensión contra la cual no ha recibido cotización de ninguna índole, con lo cual se contraría la naturaleza “contributiva” que tiene tal régimen.

Por último, es importante recordar que, mientras las autoridades costarricenses otorgan derechos de pensión en tales condiciones, las chilenas no lo hacen, ni lo podrían hacer, habida cuenta de la no-reciprocidad que es consecuencia de la ausencia del Acuerdo Administrativo.

B. Res. Nº 1193, 9:05 hs., 3 de setiembre de 1999. Trib. de Trab., Sec. 2ª, 2º. C.J., San José.

En este otro caso la señora M.C.M.J. invoca el Convenio a fin de que le sean reconocidos once años y dos meses laborados para la Universidad de Chile.

Por otra parte, acredita un total de 19 años servidos para la educación costarricense.

Habida cuenta de que tales períodos lo son anteriores al día 30 de junio de 1997, debe concluirse que, por lo menos, los períodos laborados bajo la legislación chilena, lo fueron antes del 30 de junio de 1978.

Por lo tanto, caben las mismas observaciones hechas al caso anterior.

C. Res. Nº 0190, 11:50 hs., 26 de febrero de 1999. Trib. de Trab. Sec. 3ª, 2º. C.J., San José.

En este otro caso la señora M.Z.V.L. invoca el Convenio a fin de que le sean reconocidos quince años, diez meses y catorce días laborados en instituciones docentes de Panamá y Colombia (no se dice cuáles).

Por otra parte, acredita un total de 18 años y 3 meses servidos para la educación nacional (según la JU.PE.MA.) o 15 años y 4 meses (según la D.N.P.) computables por las entidades gestoras costarricenses.

Habida cuenta de que tales períodos deben haber sido anteriores al día 21 de diciembre de 1995 (fecha de la primera resolución, sea, de la JU.PE.MA.), debe concluirse que, por lo menos, los períodos laborados bajo las legislaciones panameña y colombiana, lo fueron antes del 21 de setiembre de 1977, siendo pertinentes entonces, las anotaciones hechas a los casos anteriores, con el agravante de que para la época, ni siquiera se había planteado el Convenio, el cual como se recuerda, es del 26 de enero de 1978.

D. Res. Nº 0636, 8:20 hs., 11 de junio de 1999. Trib. de Trab., Sec. 3ª, 2º. C.J., San José.

Comentario especial merece este caso.

Aquí la señora M.C.L.M. invoca el Convenio a fin de que le sean reconocidos 4 años servidos en Guatemala y 14 años servidos en Honduras.

Además de que también le son aplicables los comentarios hechos en los casos anteriores, lo especial del caso en análisis radica en el hecho de que ni Guatemala, ni Honduras siquiera ratificaron el Convenio, es decir, no son “Partes Contratantes”, no obstante que el Tribunal transcribe el art. 10 del Convenio que en lo pertinente dice: “Las personas protegidas de cada uno de los estados contratantes que prestan o hayan prestado servicios en el territorio de otro estado contratante, tendrán en el estado receptor...” (las cursivas no son del original); lo que lleva a que en este caso concreto, la resolución no se basa en una incierta interpretación del Convenio, como las otras, sino en un simple error de hecho: la ignorancia de la realidad referida al acto de ratificación, tanto, que no habría norma que aplicar, pues el asunto sería exactamente igual a uno donde se invocara el tiempo servido en la República de Estonia, Australia, o en el Japón.

Por ello, además de los comentarios anteriores, cabe la acotación de que con las hermanas Repúblicas de Honduras y de Guatemala, ni siquiera se podría celebrar un Acuerdo Administrativo, ya que no forman parte del concierto de naciones entre las cuales se estableció el Convenio tipo, y por ello habría que negociar un Convenio Bi (o tri-) lateral de igual rango que el Iberoamericano.


9. Consideraciones finales

En el fondo de las decisiones de los Tribunales parece resaltar una muy justificada preocupación por un fenómeno que a veces no resulta obvio: una persona ha cumplido con toda una vida laboral, participando en la generación de riqueza del país, contribuyendo en su medida al mejoramiento de la calidad de vida de todos; en suma, cumpliendo con el trabajo que como bien lo indica la Constitución Política costarricense no sólo es un derecho sino un deber para con la sociedad; y no obstante tal debido cumplimiento, dicha persona pudiera verse desamparada en su vejez¹⁸.

Ese desamparo es consecuencia de un fenómeno harto conocido en el Derecho de la Seguridad Social: La inadecuada regulación de las compatibilidades de las acciones protectoras. Sucede a lo interno de los países cuando se desconocen, por ejemplo, el tiempo de servicio o las cotizaciones realizadas en distintos regímenes de pensiones, caso que sucede, también a título de ejemplo, en Honduras o en Guatemala cuya descoordinación de los programas ha sido tal que las entidades gestoras se han visto obligadas a la celebración de acuerdos interinstitucionales, algunos incluso, de dudosa legalidad.

El mismo problema se ha planteado en Costa Rica en cuanto al famoso reconocimiento del “tiempo servido en la empresa privada” para los efectos de reconocimientos de derechos de pensión en regímenes especiales y sustitutivos.

Mas el problema salta en todo su esplendor, cuando se trata de trabajadores migrantes. Por ello, las normas internacionales que tienden a lograr la coordinación y convergencia normativa para la conservación de tales derechos en vías de adquisición. De allí, los Instrumentos internacionales como los Convenios 128 y 157 de la O.I.T., el Convenio Iberoamericano que nos ha ocupado en este estudio, etc.

Sin embargo, esa legítima preocupación no puede traducirse en una extensión indiscriminada e infundamentada de la protección, pues ante la necesidad de un sujeto en concreto, puede estarse poniendo en peligro la estabilidad financiera a largo plazo de todo un régimen previsional; es decir, que por proteger a uno, se termina desprotegiendo a todos. De allí, que en el Derecho de la Seguri-ad Social, el principio de interpretación (y aplicación) es in dubio pro fondo, y no como se deduciría de la aplicación indebidamente analógica del principio del Derecho Laboral, in dubio pro operario, como es harto conocido en la materia¹⁹.

En este sentido, debe aclararse que una pensión otorgada no significa una más o menos pequeña suma de dinero que habrá que pagarse al mes siguiente, por el contrario, cada vez que una entidad gestora (o un Tribunal) reconoce un derecho de pensión a la vejez, por ejemplo, está comprometiendo una suma de dinero que equivale al valor presente de todas las pensiones futuras de esa misma persona, la cual se puede fácilmente calcular con las fórmulas actuariales usuales, y cuyos montos, en realidad, son muchas veces millonarios. Si a esto le sumamos el carácter de precedente que las resoluciones pueden tener para la solución de los casos futuros, el problema se multiplica en progresión exponencial.

Por ello, la finalidad de protección de un sistema previsional cabalga en delicado equilibrio, debatiéndose entre la protección del individuo y la del colectivo, ninguna de las cuales puede ignorar; y así, cuando se enfrenta a la opción de valores, es necesario optar por el valor social superior, cual es la protección de la colectividad por sobre la del individuo, afirmación que, por su crueldad, requiere imperiosamente un diseño del programa y del sistema, del máximo rigor y precisión, evitándose a toda costa el tener que llegar siquiera a enfrentarse a la posibilidad de decidir de la forma dicha²⁰.

Por otra parte, el problema de incompatibilidades internacionales que tiene como consecuencia al desamparo del trabajador migrante, es y debe ser del dominio exclusivo de la legislación específica, pues cualquier extensión de la cobertura de un sistema previsional provoca un desequilibrio actuarial que puede poner en entredicho la vida misma del programa protector, y así, llegado el momento, quienes deberían tener derecho a la protección, no lo tienen, por el simple hecho de que el programa mismo ha colapsado²¹.

Por ello, el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social sabiamente sujeta su aplicación a los Acuerdos Administrativos imprescindibles para ello. De esta forma, un país ratificante, estima la conveniencia y oportunidad de coordinar con otro la extensión de la protección a sus respectivos trabajadores, lo cual requiere de un estudio del fenómeno mismo de la migración (variables de carácter demográfico) y del coste financiero de la extensión (variables económicas). Con ello, se podrá establecer de dónde saldrán los recursos para hacer frente a la extensión de la protección, pues cuando de “pensiones” se trata, no se está hablando sino de sumas de dinero, es decir de recursos económicos que sólo son generados junto con la riqueza nacional, pues como es dolorosamente sabido, ni en los Estados ni en los particulares, surgen ex nihilo. De esta forma, el país puede determinar la viabilidad de proteger a los trabajadores migrantes y en qué condiciones, sin por ello sacrificar innecesariamente la protección general de sus súbditos.

La anterior observación adquiere especial relevancia en el caso costarricense, habida cuenta de la importante inmigración centroamericana, especialmente de la valiosa y hoy por hoy, abundante, mano de obra nicaragüense. En este sentido, si se pretende la aplicación directa e inmediata del Convenio, ello implicará el necesario reconocimiento de los períodos laborados o cotizados en Nicaragua, y no sólo en relación con el Régimen de Magisterio, sino en todos, incluyéndose los de la Caja Costarricense de Seguro Social, y el mismísimo del Poder Judicial cuya viabilidad protectora podría estar en peligro. A lo anterior habrá que sumar los particulares problemas que surgirán como consecuencia de la reciente reforma previsional del hermano país, que como se dijo, pasa de un sistema tradicional a uno de capitalización individual financiera.

Por ello, antes de su aplicación directa y siguiendo la sabia disposición sobre flexibilidad que contiene el Convenio, en la figura de los Acuerdos Administrativos, son los Estados Soberanos de Costa Rica y Nicaragua, quienes deben decidir en forma conjunta, reflexiva y seria, primero, si quieren aplicarlo, y luego en qué términos y condiciones y con qué límites procederían a su aplicación, estableciendo su vigencia, períodos de relevancia, colectivos cubiertos y excluidos, prestaciones contempladas o excluidas, normas de exportación de prestaciones, organismos de enlace, Comisión de Expertos, etc., dedicando todo un régimen especial a la congruencia entre un sistema tradicional como el nuestro, con todo y el diseño mixto que aparece como consecuencia de la Ley de Protección al Trabajador, y el nuevo sistema previsional de capitalización individual ya indicado, implicándose, por consiguiente, las reglas para los trabajadores cubiertos por los sistemas sin reformar (y que durarán todavía varias décadas), las reglas para los trabajadores que tuvieron un tradicional y otro actual, y por último las reglas para los dos actuales. Todo ello después de realizarse debida y concienzudamente todos los estudios técnicos de impacto que las distintas soluciones o “escenarios”, como se les llama en Actuaría, pueden producir; estudios que por su envergadura, son de resorte exclusivo del Estado en cuanto tal (por vía de las entidades especializadas) y que, obviamente, no podrían resolverse con un simple dictamen pericial, por técnico y especializado que éste sea, que es usual resorte de los Tribunales. Como puede observarse, la solución no sale a simple vista del Convenio Iberoamericano de Seguridad Social y menos aún de un único criterio, aunque éste sea colegiado.

Mas contra lo que se acaba de exponer, alguien podría todavía oponer la observación de que, tomando en cuenta las opciones bilaterales entre los países ratificantes del Convenio, pocos son, en proporción, los Acuerdos Administrativos celebrados. Sin embargo, no deben llamarse a error, por cuanto la mayoría de los países que no tienen Acuerdos Administrativos, carecen de ellos por contar con Tratados Internacionales Bilaterales específicos, los cuales no se desaplican en forma automática por el Convenio, como bien lo establece su art. 25 y final²².

La nota discordante la da Centroamérica, pues de los tres países no ratificantes, dos son centroamericanos: Honduras y Guatemala, y de los que sí lo ratificaron, ninguno tiene Acuerdos Administrativos, a excepción de Costa Rica y en el exclusivo caso del celebrado con Uruguay, pues tampoco lo ha hecho con ningún otro; y en el caso del Uruguay, debe indicarse que sucedió por cuanto fue el mismo gobierno uruguayo quien planteó su negociación, de forma tal que, si no hubiera sido por ello, el país estaría en iguales condiciones que sus hermanos centroamericanos: Sin norma alguna para solucionar los problemas de migración laboral referidos a las pensiones.

Por ello, la legítima preocupación que subyace en las resoluciones de los Tribunales de Trabajo actuando como superiores jerárquicos administrativos impropios de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por muy legítima que ésta sea, no puede condicionar la modificación de las estructuras y modelos previsionales que afectan a la totalidad de la población, y esto tanto más cuanto tales modificaciones no devienen de una norma que sería de obligatorio acatamiento, sino de la inadecuada inteligencia de tales normas. En este sentido, no cabe más que concluir, que las resoluciones emitidas por la Dirección Nacional de Pensiones que han resultado denegatorias de derechos en ausencia de los Acuerdos Administrativos, no obstante haber sido revocadas por el Superior Jerárquico Impropio, están dictadas conforme a Derecho y la solución errónea la plantea el Superior.

Por último, la conclusión necesaria del presente artículo debe permitir el conjunto de datos y conocimientos que contribuyan a los criterios y fundamentos de las Autoridades costarricenses, sean éstas judiciales o administrativas, al momento de resolver los casos concretos que se les somete a su jurisdicción, y de esta forma corregir, cuando así sea apropiado, los fundamentos y criterios que se han utilizado erróneamente.

Además, resumir que el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social, Quito, 1978, al no ser de aplicación directa e inmediata en el Derecho interno por requerir de los Acuerdos Administrativos necesarios e imprescindibles, obliga a enfrentar la problemática que todavía queda sin solución: la de la conservación de los derechos adquiridos y en vías de adquisición de los trabajadores migrantes, cuando de regímenes contributivos se trata.

En este sentido, el problema se ha resuelto solo con los casos referidos a Costa Rica y Uruguay, en virtud del Acuerdo Administrativo de 3 de diciembre de 1993, pero por ello, quedan pendientes todos los otros, en cuenta los abundantes casos de trabajadores y trabajadoras chilenos, nicaragüenses y de otras nacionalidades iberoamericanas, en nuestro país.

La trascendencia e importancia de dicha problemática que, como se dijo, es harto conocida en el Derecho Internacional de la Seguridad Social (debatida hasta la saciedad y sus últimas consecuencias y objeto de numerosos estudios y ensayos científicos), y que se intuye en el substrato de los fallos de los Tribunales indicados arriba, obliga a que se busquen las soluciones jurídicamente apropiadas y éstas son, simplemente, la celebración de los Acuerdos Administrativos que se estimen oportunos y necesarios con los países que, como dice el Considerando III del Convenio, “se deseen”. Sin embargo, esta necesidad imperiosa no puede ser tomada a la ligera y así, arremeter a la firma atropellada de Acuerdos indiscriminados. Por el contrario, debe responder a las verdaderas necesidades, lo cual implica el estudio serio, reflexivo, técnico y debidamente fundamentado, tanto en sus facetas políticas como económicas, demográficas y técnicas, habida cuenta de la complejidad de la cuestión.

De esta forma se podrá actualizar y realizar en la vida concreta de las personas, el derecho humano a la Seguridad Social, el cual, por precisamente pertenecer a la inmanencia de la naturaleza humana, urge en su aplicación racional y proporcional a la realidad de dicha naturaleza.

En este sentido, tenemos reconocido el derecho humano a la Seguridad Social en múltiples normas declarativas y consagradoras, en forma positiva, de tal derecho fundamental; tenemos también el instrumento que facilita su aplicación ante el problema que contra tal derecho fundamental se levanta cuando de migración laboral se trata, instrumento que no es otro que el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social; mas como los derechos fundamentales, no obstante su naturaleza, no existen simplemente escritos en “las estrellas”, ni actúan en forma mágica, deben ser actualizados mediante los mecanismos jurídicos especialmente a ellos dedicados, que en este caso son los Acuerdos Administrativos Bilaterales, por requerir, asimismo, el equilibrio entre el individuo y la colectividad, que en definitiva no es otro que el mismísimo problema que el Derecho, como Ciencia, como Norma y como Valor, tiene por objeto desde sus lejanísimos orígenes antropológicos.

Bibliografía citada y de referencia

A. Libros, revistas, monografías y ponencias:

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THULLEN, Peter: Técnicas Actuariales de la Seguridad Social. Regímenes de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes. M.T.S.S., Madrid, 1995. (La edición original, publicada por la O.I.T. data de 1974 bajo el título Téchniques actuarielles de la sécurité sociale) y la traducción española corresponde al Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social, CIESS, México.
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VENTURI, Augusto: Los Fundamentos Científicos de la Seguridad Social. M.T.S.S. (Colección “Seguridad Social”), Madrid, 1995.
VIVES CABALLERO, Marta: La Seguridad Social Internacional: Técnicas de Elaboración y Normas de Coordinación. Ponencia al XXXVII Curso de Altos Estudios en Seguridad Social, OISS, Madrid, 1992.

B. Cuerpos normativos:

Convenio 1952, Nº 102, Norma Mínima de Seguridad Social, O.I.T.
Convenio Multilateral de Quito, 1958, O.I.S.S.
Convenio 1967, Nº 128, Prestaciones de Invalidez, Vejez y Sobrevivientes, O.I.T.
Reglamento Nº 1408, 1971, Comunidad Europea.
Reglamento Nº 572, 1972, Comunidad Europea.
Convenio Iberoamericano de Seguridad Social, Quito, 1978.
Convenio 1982, Nº 157, Conservación de los Derechos en Seguridad Social, O.I.T.
Acuerdo Administrativo Costa Rica — Uruguay, O.I.S.S., 1993.
Acuerdo Multilateral de Seguridad Social, MERCOSUR, 1997.
Reglamento Administrativo al Convenio Multilateral, MERCOSUR, 1997.

C. Compendios de normas:

ORGANIZACIÓN IBEROAMERICANA DE SEGURIDAD SOCIAL: Instrumentos Internacionales sobre Segu-ridad Social. Madrid, 1996.
ORGANIZACIÓN IBEROAMERICANA DE SEGURIDAD SOCIAL: Convenios, Acuerdos e Instrumentos Jurídicos Complementarios de Seguridad Social en la Comunidad Iberoamericana. Madrid, 1999.

Cuadro de países ratificantes del Convenio Iberoamericano de Seguridad Social,
según lista oficial publicada por la Secretaría General de la O.I.S.S.

País	Firma fundacional	Ratificación  o adhesión	Vigencia
Argentina Bolivia Brasil Colombia Costa Rica Chile Ecuador   El Salvador  España  Guinea Ecuatorial  Guatemala Honduras Nicaragua    Panamá   Paraguay  Perú  Portugal  Uruguay  Venezuela	Sí Sí No No Sí Sí Sí Sí Sí No  Sí  Sí Sí Sí No  Sí No Sí Sí	28, ene., 1980     mar., 1982     2 dic., 1980     23, nov., 1981     5, may., 1981     3, ene., 1980     22, jun., 1978     15, jun., 1978     16, feb., 1979     1, dic., 1980     No lo ha ratificado No lo ha ratificado 4, nov., 1978     7, nov., 1978     No lo ha ratificado 6, dic., 1978     31, dic., 1984     12, jul., 1978     12, abr., 1982	28, mar., 1980 15, mar., 1982 12, feb., 1981 1, set., 1982 5, jun., 1981 3, ene., 1980 6, jul., 1978 25, ago., 1978 15, mar., 1979 3, mar., 1981 28, nov., 1978 26, dic., 1979 25, ene., 1979 14, ene., 1985 11, oct., 1978 1, set., 1982

Cuadro de países ratificantes del Convenio Iberoamericano de Seguridad Social, según lista oficial publicada por la Secretaría General de la O.I.S.S.

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*Director Regional para Centroamérica y el Caribe de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social. Abogado. Consultor Internacional en la materia. Profesor de Derecho de la Seguridad Social de la Escuela Centroamericana de Capacitación en Seguridad Social, de Tegucigalpa, Honduras. Profesor Invitado en el área de Seguridad Social de las Maestrías de Derecho Comercial y Derechos Humanos de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Miembro Integrante de la Comisión Mixta de Expertos del Acuerdo Administrativo Costa Rica – Uruguay, celebrado en el marco del Convenio Iberoamericano de Seguridad Social.

1. Vid. GROS ESPIELL, Héctor: Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano. Ed. Asociación Libro Libre, San José, 1986; pág. 99.
2. Sobre los instrumentos internacionales, vid. SANTOS BASSO, Oscar Luis: Derecho Internacional de la Seguridad Social. Monografía para el II Curso Internacional del Derecho de la Seguridad Social, San Salvador, 1996, págs. 3 y ss.
3. No obstante, la Secretaría General de la O.I.S.S., en su publicación Instrumentos Internacionales en Materia de Seguridad Social, Madrid, 1996, lo tiene catalogado dentro de los “instrumentos de carácter declarativo”.
4. Vid. VIVES CABALLERO, Marta: La Seguridad Social Internacional: Técnicas de Elaboración y Normas de Coordina-ción. O.I.S.S., Madrid, 1992; pág. 8.
5. Las negritas cursivas no son del original.
6. Art. 16.1 del Acuerdo Multilateral. El Reglamento Administrativo fue firmado el 14 de diciembre de 1997 en Montevideo. Vid. O.I.S.S.: Revista de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, Nº 4, Madrid, 1998.
7. Sobre la necesidad de los Acuerdos Administrativos, vid. VIVES CABALLERO, loc. cit.; y SANTOS BASSO, op. cit. pág. 6.
8. Por vía de las ISAPRE (Instituciones de Salud Previsional), de naturaleza privada y que gestionan la asistencia sanitaria. No obstante, dicho modelo ha presentado serios problemas que han obligado a su revisión, punto éste que, no obstante su interés, excede la intención de este pequeño artículo.
9. Cuyo nuevo modelo previsional, casi igual al de El Salvador, sea por capitalización individual financiera, y sustitutivo y excluyente del anterior, habría entrado ya en vigencia el 1 de enero de 2001, según la fecha de publicación de la presente Revista.
10. Por cierto, esta incompatibilidad resulta relativa, pues luego de un estudio serio del punto, puede concluirse que, si bien la convergencia comporta especiales dificultades, no son tales como para impedirla, tal como se les hizo saber a las Delegaciones chilenas ante su interés de realizar un Tratado Bilateral con Costa Rica, al margen del Convenio Iberoamericano.
11. Principio que fundamenta también la sistemática tanto del Convenio 102 (1952) de la OIT, como el Código Europeo de Seguridad Social (1964, revisado en 1990), y el Código Iberoamericano de Seguridad Social, todos con naturaleza de “normas mínimas”.
12. Sobre la necesidad de los organismos de enlace, vid. LÓPEZ GONZÁLEZ, Teresa; y SEGRELLES GARCÍA; Josefina: Gestión de Pensiones Afectadas por Reglamentos Comunitarios y Convenios Bilaterales de Seguridad Social. O.I.S.S., Madrid, 1992; pág. 10.
13. Sobre ambos, vid. NÓBREGA PIZARRO, Sebastião: As Disposiçoes Comunitárias de Segurança Social. Unión Europea, Luxemburgo, 1995; pág. 24.
14. Sobre estos, vid. DE DIEGO, Julián: Manual del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. (2ª. edición actualiza-da) Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; pág. 569; NÓBREGA PIZARRO, Sebastião: Direito de Segurança Social. Caixa Central de Segurança Social dos Trabalhadores Migrantes, Lisboa, 1982.
15. Sobre la norma de totalización, vid. también arts. 18 y 38 del Reglamento 1408/71 de la Unión Europea, art. 7 del Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del MERCOSUR y art. 6 de su Reglamento Administrativo. También, MONGE MORALES, Carlos; y ZAMORA BALTODANO, Melissa: La Seguridad Social Centroamericana de Cara a la Integración Económica. Tesis de Grado, U.E.L.D., San José, 2000; págs. 25 y 150 y ss.
16. Oficio DR- 074-96.
17. Vid. OISS: Convenios, Acuerdos e Instrumentos Jurídicos complementarios de Seguridad Social en la Comunidad Iberoamericana. Madrid, 1999.
18. Esta misma preocupación es la que ha llevado a la creación de las normas internacionales, y ha sido explicitada no solo en sus respectivos considerandos, sino y concretamente, en el Convenio Decimoctavo de la Declaración de Madrid de 1992, suscrita por los Ministros y Máximos Responsables de la Seguridad Social Iberoamericana.
19. Vid. entre otros, VENTURI, Augusto: Los Fundamentos Científicos de la Seguridad Social.  M.T.S.S. (Colección Seguridad Social), Madrid, 1995; pág. 614.
20. Por cierto, y salvado el honroso caso del diseño del Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte que gestiona la C.C.S.S., todos los otros programas previsionales nacionales (p. ej. Hacienda, Magisterio, Obras Públicas, etc.) no se caracterizan precisamente por la impecabilidad de su diseño.  Por el contrario, y dada su total desconsideración por las relaciones de causa a efecto que sus normas plantean, se llega a que, en lugar de que la decisión in extremis que versa sobre la protección del colectivo sobre el individuo sea la excepción, resulta la regla.
21. Vid. THULLEN, Peter: Técnicas Actuariales de la Seguridad Social. Regímenes de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes. M.T.S.S., Madrid, 1995. (In totum)
22. Esto puede verse claramente en la publicación de la O.I.S.S. sobre los Convenios y Acuerdos Bilaterales, op. cit.

Casa campesina y montañas

Fausto Pacheco

Acuarela sobre papel