1.- ENSAYOS
 
LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS DE LA CCSS
A TRAVES DE COOPERATIVAS
 

Oscar Arias Valverde

III.- ANALlSIS

I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Con frecuencia se formula la pregunta acerca de la posibilidad de que la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) pueda
ofrecer a sus asegurados. servicios médicos comprados a terceros. específicamente. a las cooperativas creadas para la
prestación de esos servicios. Esta cuestión. además. sugiere la interrogante acerca de la vía legal para resolver los obstáculos
que conlleva dicha compra de servicios.

Para un enjuiciamiento adecuado de estas inquietudes. es conveniente plantearlas en términos de determinar si es
jurídicamente posible que la CCSS cumpla su obligación de dar los servicios médicos a que tienen derecho sus asegurados.
por medio de terceras personas. sean físicas o jurídicas. sean públicas o privadas.

II.- NORMATIVA APLICABLE

Antes de entrar al análisis es conveniente recordar la normativa aplicable, la cual comprende los siguientes artículos 11, 21,
33, 50, 64, 73, 74, 121 inciso 14.177 y 182 de la Constitución Política. También son aplicables los Principios Generales de la
contratación administrativa. la Ley Nº4750 de 27 de abril de 1971 y el reglamento a su artículo 6º: la Ley de Asociaciones
Cooperativas y el Reglamento del Seguro de Enfermedad y Maternidad. Aunque todavía sin vigencia. también debe tenerse a la
vista también la Ley de Contratación Administrativa Nº7494 de junio de 1995.

1.- INTRODUCCIÓN
 
En la organización política contemporánea se dan dos sistemas de gobierno: democracia y autocracia. Dentro de los sistemas
democráticos. se da la llamada democracia liberal y el régimen de democracia social.

El énfasis hacia un extremo u otro sigue una concreta concepción filosófica del hombre y del universo. Se trata de apostar a
favor de los individuos rodeándolos de un amplísimo marco de libertades. con participación del Estado restringida a lo
estrictamente necesario (Estado "mínimo" v subsidiario). o a favor : de la colectividad mediante el involucramiento activo del
Estado en un esfuerzo que procura el mayor equilibrio entre quienes participan del esfuerzo de la producción nacional.

En términos de derecho. los sistemas políticos responden a equivalentes jurídicos. y se habla entonces. frente a un Estado
Social. de "Estado Social de Derecho". de "Estado Bienestar". de "Estado Benefactor", de "Estado Colectivo de Derecho".
incluso de "Estado Paternalista" y otros. con sus correspondientes axiologías: guerra al individualismo. lucha por la justicia
conmutativa o justicia distributiva. social o legal.
 
Como lo ha dicho Tamburi. "tradicionalmente se ha reconocido que la solidaridad social -ingrediente indispensable para poner
en común riesgos y cargas dentro del cuerpo social y obtener la necesaria redistribución de ingresos y riqueza en favor de las
capas más débiles o necesitadas- se realiza únicamente mediante la oportuna intervención del Estado (1 de los poderes
públicos". ( 1 )

Desde la constitución del 49 y hasta hace relativamente poco tiempo. la organización política del Estado costarricense giró en
torno del concepto de Estado Social de Derecho. Con clara conciencia de lo que hacia. la democracia social abrió un gran
campo a la intervención del Estado en los procesos productivos. en los cuales incluso se llegó a sustituir la iniciativa privada.
(2) así como a la distribución de la riqueza. La inserción del Estado en la administración directa de actividades productivas. en
el manejo de las finanzas (banca. seguros). y -aún más- en los servicios públicos. obedece de algún modo al afán de evitar la
potencial ansia desmedida de riqueza -en un medio sujeto únicamente al "laisser faire" o a la mano invisible- que podría
identificarse. en situaciones concretas. con el poder del más ambicioso. del más fuerte o del más audaz e inescrupuloso.
 
Como sucede en los procesos histórico­sociales. que siguen de algún modo un movimiento pendular. los enfoques han
cambiado en el mundo. en un período de tiempo relativamente corto.

Un país con una economía tan pequeña y cerrada como el nuestro. no podía permanecer impasible e insensible ante las
influencias de una corriente de pensamiento mundial. cargada de motivaciones hacia el renacimiento de las economías
sometidas al libre juego del mercado.

Todos conocemos. de alguna manera.: las causas que han intervenido en esas reacciones al centralismo. al burocratismo. al
paternalismo. al gigantismo. al déficit fiscal descontroladamente reciente. a la eventual : angurria sindical desgastante de
recursos. a la excesiva regulación. etc.

También se ha incorporado a la conciencia colectiva la convicción de que el lucro es un factor que puede incidir en la
competencia y. por esa vía. en la calidad de los bienes y servicios.

La Caja tampoco podría escapar a esas macrotendencias del pensamiento económico. salvo que se quisiera exponer al riesgo
de un suicidio institucional. máxime frente al reconocimiento expreso de que algunos de sus es que­: mas de organización se
encuentran francamente agotados. en perjuicio de algunos servicios. De hecho. históricamente se comienza a pensar en
instancias alternas para la gestión de los servicios públicos, en aquellos círculos políticos donde el sistema en vigor. a cargo
del Estado. es juzgado como ineficiente. desfinanciado y desprestigiado. (3)
 
No es este el lugar adecuado para referirnos a estos fenómenos. Solo los menciono en forma tangencial para. en una
referencia meta jurídica. dejar sentado que el derecho es un instrumento de ordenamiento social. que no puede ni debe dejar
de lado el análisis de la realidad. Independientemente de su contenido textual. el intérprete debe buscar en cada momento, el
espíritu del ordenamiento jurídico en su total contexto. Si la norma no coincide con los valores que persigue la sociedad en un
momento determinado. esa norma -por consecuencia- pierde su razón de ser: se desactualiza. deja de ser útil. pierde eficacia.

Aquí es donde viene el esfuerzo por encontrar al ordenamiento un sentido en función de las aspiraciones y objetivos últimos, de
la colectividad. que es la que se encarga de definir cuáles son los intereses nacionales en el "aquí y ahora" políticos Es ahí
donde adquiere gran sentido el análisis y la interpretación progresiva del derecho.
 
2.- NORMATIVA APLICABLE
 
2.1) De rango constitucional

En este lugar es evidente formular un análisis. necesariamente escueto. de los principios jurídicos generales que es dable
extraer de la Constitución Política. en relación con las normas concretas que han quedado citadas.
 
a) Principio de legalidad

El derecho publico se asienta sobre un principio fundamental. el principio de legalidad. consagrado en el articulo 11 de la
Constitución Política. (4)

El principio de legalidad dice que la administración publica solo puede hacer aquello que le está expresamente permitido. Sin
embargo. debe tenerse cuidado. pues ello no significa que todas las actuaciones de la administración pública deban tener un
respaldo textual concreto en una determina norma. Lo que hay que buscar es si el ordenamiento en su totalidad permite una
determinada actuación.

Dicho en otros términos, lo que no es posible es una conducta de la administración que roce con el ordenamiento jurídico. o
"bloque de legalidad". según la feliz expresión que se ha acuñado para significar la suma de todas las normas jurídicas.
escritas y no escritas o incluidas en estas últimas la costumbre. la jurisprudencia y los principios generales del derecho. (5)

Aparte de ello. se impone a la Administración. además de las reglas exteriores de conducta. y sin menoscabo del principio de
legalidad. "una especie de regla psicológica", (6) La obligación de perseguir en todas sus actuaciones el interés publico. (7)
Esta primera puntualización nos parece fundamental. por el esfuerzo que haremos para determinar si la contratación actual con
las cooperativas se encuentra autorizada en , nuestro ordenamiento.
 
b) El derecho a la salud

Aunque en nuestro ordenamiento constitucional no existe norma expresa que consagre el derecho a la salud. nuestros más
autorizados intérpretes lo han hecho derivar de un principio que resulta la piedra angular de cualquier derecho: el derecho a la
vida.

En su, articulo 21. la Constitución Política lo consagra con cinco palabras. en una forma lapidaria: "La vida humana es
inviolable".

Sin vida no hay ningún otro derecho posible. De ese derecho a la vida se deriva el derecho a la salud. esto es "... la pretensión
de los administrados para que el Estado y sus instituciones de seguridad social y dc salud pongan a disposición todos. los
recursos humanos y materiales necesarios. para que aquellos puedan disfrutar de una condición física óptima". (8) Se dispone
de más o menos vida. en relación directa con el estado de salud de que se disfrute en cada momento.

En desarrollo de la norma que por inferencia permite entender que el derecho a la salud es de rango constitucional. la Ley
General de Salud (LGS) establece que "la salud de la población es un bien de interés publico tutelado por el Estado" (9). y que
"es función esencial del Estado velar por la salud de la población"

El mismo cuerpo normativo dispone que "... todo habitante tiene derecho a las prestaciones de salud. en la forma en que las
leyes , reglamentos especiales determinen y el deber de proveer a la conservación de la salud y de concurrir al mantenimiento
de la salud de su familia y de la comunidad". ( 10)

Por otra parte. el mismo cuerpo normativo (LGS). en su articulo 7º califica como de orden público todas las leyes. los
reglamentos y las disposiciones administrativas relativas a la salud. de donde se extraen. en principio. al menos dos
consecuencias:

- una. que al no establecerse en la Constitución. la forma de hacer efectivo ese derecho a favor de los pobladores. es la ley o el
reglamento el llamado a establecer el cómo hacerlo. Es lógico que la constitución no se ocupe de la forma de hacer efectivo un
derecho fundamental consagrado en ella. a riesgo de atentar contra la flexibilidad necesaria para su actualización en cada
momento. según la dinámica social y la evolución misma de la ciencia y de la técnica:

- y dos. que en caso de conflicto con otras normas. deben prevalecer aquellas que garantizan ese derecho sobre cualesquiera
otras normas de igual validez formal.
 
c) Principio de igualdad ante la ley

El artículo 33 de la Constitución Política consagra el principio de igualdad, (11) principio que sin duda constituye uno de los
ejes fundamentales de nuestro régimen democrático. Este derecho ha sido tradicionalmente aceptado en la seguridad social
como uno de sus Principios "sine qua non". en íntima conjunción con el principio de solidaridad.

La igualdad no es un concepto absoluto. según lo han dicho repetidamente la doctrina y la jurisprudencia. Desde Aristóteles se
entendió que en determinadas circunstancias. no hay nada más injusto que tratar a los desiguales como iguales.

Para no caer en reiteraciones innecesarias. baste con transcribir el criterio de la jurisprudencia nacional que resulta clásico:

"El principio de igualdad ante la ley no es de carácter absoluto. pues no concede un derecho propiamente a ser equiparado a
cualquier individuo sin distinción de circunstancias. sino más bien a exigir que la ley no haga diferencias entre dos o más
personas que se encuentran en una misma situación jurídica o en idénticas condiciones. o sea que no puede pretenderse un
trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales" (12)

En materia de seguridad social. se trate o no del seguro de salud. todos los días se dan tratos desiguales. pero esas
diferencias se justifican por las particularidades de la necesidad que debe ser satisfecha. Los demás aspectos ligados a la
persona que es usuaria (edad. sexo. origen étnico. condición social o económica. ubicación geográfica. filiación religiosa o
política). no deben contar en absoluto.
 
ch) El Estado como repartidor de la riqueza y privilegios a favor de las cooperativas

La Constitución Política. en su artículo 50. contiene una norma programática fundamental a la que le pueden ser ajustados
diferentes contenidos jurídicos. "El Estado -dice esa norma- procurará el mayor bienestar a todos los habitantes. organizando y
estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza.

En doctrina. siempre se ha aceptado que la seguridad social es un instrumento que facilita una mayor equipartición de la
riqueza. mediante el principio de la solidaridad. Los jóvenes pagan por los ancianos. los sanos por 105 enfermos. los de
mayores ingresos por los de recursos más limitados.

Esa norma no puede separarse. para los electos de este análisis. del articulo (i4 de la Constitución Política. también incluido
dentro dcl capítulo de Derechos y Garantías Sociales. según el cual "El Estado fomentará la creación de cooperativas. como
medio de facilitar mejores condiciones de vida a los trabajadores". En ella se da una intención no disimulada. más bien
categórica. a favor de una concreta organización de la economía: pone su énfasis en la cooperativa. como sistema de
organización empresarial que debe facilitar mejores condiciones de ,ida a los trabajadores. Esta es su intencionalidad. pero
desde mi punto de vista no excluye del análisis la razonabilidad de esas mejoras en función de otros valores. como son el
derecho a la salud. el mejor reparto de la riqueza. la libre concurrencia y la igualdad en la contratación pública. entre otras:
máxime si, como lo establece expresamente la ley. la razón de ser de la cooperativa "es el servicio y no el lucro". (3)

Ese principio a favor de las cooperativas. fue retomado por el legislador ordinario cuando creó. a favor de esa forma de
organización. el "derecho a contratar preferentemente con el Estado. en igualdad de condiciones para la venta. adquisición o
distribución de productos o prestación de servicios que sean requeridos por aquel o cualquiera de sus instituciones" (14).

Cabe aquí mencionar. marginalmente. que la ley previó la posibilidad de destinar las cooperativas de servicios a "...llenar
necesidades de asistencia y previsión social. tales como: asistencia médica o farmacéutica. de hospitalización. de
restaurante. de educación. de recreación. de auxilio o pensiones para la vejez: de mutualidad: de seguros. de protección contra
el desempleo o accidente. de gastos de sepelio..." (15)

Esta norma está referida a necesidades propias de los asociados a una cooperativa. lo que podría establecer connotaciones
prácticas de gran interés. respecto de la contratación de servicios con cooperativas. para dar servicios a terceros. o sea. a
personas que no forman parte de ellas como sus socios. pero a mi entender no la excluye de participar como coadyuvante de
la Administración en la prestación de un servicio público. si nos atenemos al texto y al espíritu del artículo 6. inciso g. de la
misma ley. al que antes hicimos referencia.
 
d) La autonomía en materia de administración y gobierno

Sobre este tema se ha dicho y escrito mucho. (16) No puede existir duda de que la Caja es la única institución autónoma en
este país que goza de autonomía en materia de administración y gobierno. por estar esa garantía expresamente consagrada en
el articulo 73 de la Constitución Política (17)

La autonomía en materia de gobierno le permite revisar e idear diferentes formas de organización de prestación de servicio. con
el solo limite de la razonabilidad. y teniendo por única inspiración darle al derecho habiente el mejor servicio. conforme a la
teleología de todo el ordenamiento jurídico El "que" es definido legal y constitucionalmente. En cuanto al "como". la institución
tiene amplias Posibilidades de acción.

Con respecto a este punto cabe hacer una puntualización importante: en un sistema nacional de salud cabe distinguir entre el
contenido de las prestaciones y la forma de otorgadas.

Lo primero responde a qué es lo que constituye e! derecho de los destinatarios del sistema asistencial o previsional. Por
ejemplo cuáles son los servicios médicos que se darán. o sea. el "paquete" básico de beneficios (los cuales deben ser iguales
para quienes se encuentren en idéntica situación de necesidad). cuales son las prestaciones económicas, los plazos de
espera. los aportes o cuotas de los contribuyentes. los requisitos concretos que deben cumplirse para tener acceso a las
prestaciones de una u otra naturaleza.

Lo segundo responde a cómo se dará el beneficio: en forma directa. por medio de profesionales independientes. por medio de
cooperativas. por medio de empresas de servicio. o por otro medio.

El primer aspecto es sustantivo: e! segundo. adjetivo En aras de la igualdad. de la solidaridad. de la unidad v de la
universalidad. la definición del contenido es indelegable. o sea que no puede salir de la esfera de decisión de la institución
administradora o del Estado (lato sensu).

El segundo aspecto. sea. la forma de cumplir la obligación. sí puede hacerse objeto de alternativas de gestión. siempre y
cuando se garanticen los derechos fundamentales de los beneficiarios. Ello es así. desde mi punto de vista, no solo en
desarrollo del logos de lo razonable. que debe informar la totalidad del ordenamiento. sino por estar expresamente permitido
por la ley (artículo 69 de la Ley Constitutiva: artículo 6 de la Ley N°4 750 y su reglamento: y artículos 4 y 16 LGAP.

La doctrina coincide con este enfoque. bajo la condición de que no se lesione derechos fundamentales. Incluso. mientras se
acepta que el contenido derecho sea reclamable en sede judicial. no se acepta que la forma de otorgarlo sea objeto de
cuestionamiento en esa vía. (18)

Se habla de prestación de servicios públicos en forma directa o indirecta. ya se dé por el Estado (lato sensu) o por un
particular con el que la administración se liga contractualmente (19).
 
e) Irrenunciabilidad de los derechos sociales

El artículo 74 de la Constitución Política establece la irrenunciabilidad de los derechos sociales, entre los que está incluida la
seguridad social. y en ella. el derecho a la salud.
 
Recuérdese que la norma constitucional habla de una institución cuyo propósito es proteger a los trabajadores. (20)
Lo mencionamos aquí porque. a nuestro entender. esta disposición impide que cualquier esquema de organización. para la
prestación de los servicios debidos a los asegurados y a los demás titulares del derecho a la salud. limite el derecho mismo de
sus destinatarios. pues ello implicaría una renuncia obligada dcl respectivo derecho.
 
Ello además conduce a la obligación de garantía. de la institución responsable del servicio público. en cuanto a la igualdad. la
seguridad de acceso. el control directo y específico en aras de la eficiencia de la calidad del servicio. independientemente de
cual sea la forma bajo la cual se da.
 
f) Alienabilidad de los servicios públicos en medicina

De manera tangencial. es oportuno formular algunas consideraciones acerca de este tema.
 
Una interpretación "contrario sensu" del articulo 121 inciso 14. de la Constitución Política. permite entender que los servicios
médicos a cargo del Estado. podrían salir, incluso definitivamente. del dominio de éste. Es ello lo que permite en este país la
existencia. en un régimen de libertad y de competencia. de empresas a cargo de hospitales y clínicas. y el mismo ejercicio
privado de la medicina O sea que no está prohibido que los particulares participen en el cuidado de la salud. de modo que. en
tesis de principio, el servicio público comprometido para satisfacer un derecho. bien podría ser prestado por intermedio de
sujetos privados. aunque sometidos a ciertos principios que se dirán. y sin que ello implique relevo alguno de la
responsabilidad última respecto del servicio público comprometido. o sea, reservándose el Estado la supervisión y el control de
la calidad y de la oportunidad dc tales servicios.
 
g) Principio de universalidad.

La reforma del artículo 177 de la Constitución Política vino a establecer. como cometido fundamental del Estado. el principio de
la universalización de los seguros sociales. el cual. en su doble vertiente. vertical y horizontal. debe verse en intima relación
con los principios de igualdad y de solidaridad.
 
h) Principios de igualdad y de libre concurrencia en la contratación pública.

El articulo 182 constitucional establece el principio de que los contratos para la ejecución de obras públicas, entre el Estado.
las Municipalidades y las instituciones autónomas, y las compras que se hagan con fondos de esas entidades, se harán
mediante licitación. de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo.

Esta norma. sin decido. contempla dos principios fundamentales de la contratación administrativa: en primer lugar. el de
libertad de concurrencia. detrás de la cual está la calidad de los bienes y servicios que adquiere la administración pública. Se
supone que conforme más amplia sea la participación. y mayor la competencia de los proveedores. mejores posibilidades para
la administración de seleccionar el mejor bien o servicio: y en segundo lugar, la igualdad de oportunidades. que es un
desarrollo concreto de la libertad de comercio y que persigue en último término la justicia.
 
2.2) De rango legal.

Los principios antes descritos, extraídos directamente de la Constitución Política. han sido desarrollados por diferentes
normativas:
 
a) Ley constitutiva de la CCSS

La Ley Constitutiva de la Caja se ocupa de desarrollar el principio de autonomía en materia de administración y gobierno. Entre
las normas más importantes están los artículos 1º, 3º, 6º, 8º, 23, 35. 36, 39, y 68.
 
A modo de resumen. puede citarse el texto del articulo 68, que a la letra dispone:
 
"El servicio y cuerpo médico de la Caja actuarán con absoluta independencia de cualquier otra entidad administrativa ajena a
ésta... su libertad de acción no será interferida por disposiciones de ninguna otra ley o decreto existentes en la fecha de
vigencia de la presente ley",
 
No existe norma alguna que establezca que la Caja está en la obligación de dar directamente los servicios médicos, Al
contrario. lo que sí existe es la posibilidad legal de que los asegurados reciban servicios particulares, bajo el control de la Caja.
caso en el cual ésta deberá pagar los respectivos gastos conforme las tarifas de asistencia médica y servicios farmacéuticos
que elaboren las secciones médica y farmacéutica. con aprobación de la Junta Directiva de la Caja, (21)
 
Dicho en otros términos. el co-pago está previsto en la Ley Constitutiva desde el inicio mismo de la institución. pues ese texto
permanece sin modificación alguna desde la promulgación de la Ley Nº17 de 22 de octubre de 1943.
 
Si se permite la posibilidad de que los asegurados acudan a los servicios de su elección. mediante el pago de las diferencias
de costo. no veríamos cómo -en una interpretación progresiva- no tenga autorización legal la Caja para contratar servicios con
terceras personas, Recuérdese que. al principio. antes del traspaso dc los hospitales a la Caja. ésta compraba los servicios a
las Juntas de Protección Social. y que la norma legal que contemplaba esas transacciones. más que establecer, el derecho de
compra la Caja -que no se , discute- imponía la obligación de venta a aquellas Juntas. (22)

Es dable extraer. entonces. una autorización genérica a la Caja para contratar los servicios necesarios para cumplir
adecuadamente su cometido protector. con personas , diferentes a ella. publicas o privadas De hecho, por medio de licitación
publica se han comprado servicios de cirugía ambulatoria. de microbiología química clínica. de farmacia. entre otros.
 
b) Ley General de Salud

En ella se positiviza con absoluta precisión v nitidez el derecho a la salud. Se establece la rectoría del sector a cargo del
Ministerio de Salud. incluyendo en ella la definición de la política nacional de salud. la normación. la planificación y la
coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a la salud.
 
En su artículo 3º -citado antes-. establece que todo habitante tiene derecho a las prestaciones de salud. en la forma que las
leyes v reglamentos especiales lo determinen. (23) Los establecimientos privados que se dediquen a dar servicios médicos.
requieren una acreditación o autorización de funcionamiento por parte del Ministerio de Salud. (24)
 
c) Ley de la Administración Financiera de la República y Reglamento de la Contratación Administrativa.
 
Aunque estamos frente a instrumentos jurídicos de distinto rango formal. por razones practicas los analizamos en conjunto.
pues son complementarios.

En ambos se desarrollan los principios constitucionales arriba citados en relación con la contratación pública. Básicamente se
persigue lograr las mejoras condiciones económicas para la administración. mediante la libre concurrencia. desde luego sin
menoscabo de la calidad. y garantizar la igualdad de oportunidades. que es un reflejo de la igualdad en general y de la libertad
de empresa.
 
De especial interés. para los efectos de este trabajo es el articulo 100. que sanciona con nulidad absoluta "los contratos
administrativos que no se ajusten a los requisitos. condiciones o procedimientos esenciales" que establecen la ley y su
reglamento.
 
Además. define según las cuantías de los presupuestos. los diferentes procedimientos que deben utilizarse en la
administración para: contratar bienes y servicios: licitación pública. licitación privada. compra directa, y concurso de
antecedentes para la contratación de servicios profesionales.
 
Se contemplan excepciones para los procedimientos concursales. concretamente los siguientes:

I- Contrataciones montos inferiores a ciertos montos.
II- Cuando se trata de actividad ordinaria se requiere. en tal hipótesis. la declaración de actividad ordinaria hecha por la
Contraloría General de la República. (25)
III- Cuando solo una persona pueda comprometerse.
lV- Cuando se requieran especiales seguridades.
V- Entre entidades de derecho público.
VI- Con gobiernos o entidades de otros países o con organismos nacionales o extranjeros de utilidad pública o bien social.
ajenos al espíritu de lucro. Se tomará en cuenta la razonabilidad del precio.
VIl- Con personas físicas o entidades privadas cuyo afán exclusivo e indudable en el caso concreto sea una evidente y tangible
ayuda al Estado o a sus instituciones. obviamente sin lucrar en la operación.
VIII- Frente a situaciones de urgencia o apremiante necesidad
IX- Con motivo de licitación infructuosa
X- Construcciones de oficinas o servicios en el exterior.
 
La nueva Ley de la Contratación Administrativa contempla también ocho excepciones. que prácticamente repite las del
Reglamento vigente, Interesa destacar el inciso a). según el cual se excluye la "actividad contractual ordinaria de la
Administración", Habrá que esperar el reglamento para precisar el contenido real de esa exclusión,
 
Tomemos nota. en particular. de las excepciones II y VII. por ser disposiciones que podrían ser consideradas en forma
especial. con miras a institucionalizar un sistema propio de contratación de servicios médicos dados por medio de particulares,
 
d) Ley General de la Administración Pública
 
Esta ley. en cuanto al presente estudio interesa. desarrolla el principio de legalidad, al que ya nos referimos, (26) Pero. con
una extraordinaria visión de futuro. en el artículo 14 establece una especie de ruptura parcial con las exigencias del principio de
legalidad, respecto de los servicios públicos y los contratos. Dice textualmente esa norma. en lo conducente:
 
"Los principios generales del derecho podrán autorizar implícitamente los actos de la Administración Pública necesarios para
el mejor desarrollo de las relaciones creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de
duración"
 
Otra norma de fundamental importancia. en relación con nuestro tema. es el artículo .4º de la LGAP. que define los principios
del servicio público. A la letra dice:
 
"La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público. para
asegurar su continuidad. su eficiencia. su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que
satisfacen . y la igualdad en el trato de los destinatarios. usuarios o beneficiarios". (27)
 
No es fácil escrutar el significado del principio de continuidad en el anterior texto legal. En principio pareciera que se quiso ir
más allá de lo que define la doctrina como  posibilidad de modificar el servicio sin que se puedan alegar derechos adquiridos. e
incursionar en la hipótesis de acomodar el servicio público a las sobrevinientes necesidades de la sociedad. No hay desarrollos
jurisprudenciales que lo aclaren. pero dentro del enfoque teológico que le hemos querido dar a este trabajo. pareciera dable
ensayar que ese principio. según el texto de nuestra ley. constituye una modalidad del principio de continuidad y permite
alternativas o cambios en la prestación del servicio según demandas sociales concretas.
 
Finalmente. cabe señalar la norma del articulo 16 LGAP. según la cual se integran al ordenamiento, prácticamente con rango
de ley, y por ende con fuerza vinculantes en la . conformación del acto administrativo. las reglas unívocas de la ciencia o de la
técnica. y los principios. elementales de justicia. lógica o conveniencia.
 
e) Ley N°4750 y reglamento a su articulo 6°
 
Por parecidas razones prácticas. estudiaremos estas dos fuentes en forma conjunta. a pesar de que se trata de instrumentos
de diferente rango formal.
En el articulo 6° de la Ley N"4 750 de 27 de abril de 1971. dijo textualmente el legislador:
 
"Se autoriza a la Caja Costarricense de Seguro Social para tomar parte en todos aquellos proyectos que tiendan a dar un
mayor beneficio en salud a los asegurados. mediante el correspondiente aporte financiero y técnico".
 
Como adelante se dirá. con ocasión de analizarse en la Contraloría General de la República el primer contrato suscrito con la
Cooperativa Autogestionaria de Servicios Integrales de Salud. R.L. (COOPESALUD R.L. Clínica de Pavas). surgió la idea de
darle viabilidad jurídica a la relación de compra-venta de servicios médicos. recurriendo a la norma antes transcrita,
 
Para ello recomendó la Contraloría reglamentar el artículo 6" antes transcrito, lo cual hizo la Junta Directiva de la Caja en el
articulo 9 de la sesión 6234 de 21 de julio de 1988 y en el artículo 3 de la sesión 6241 de 11 de agosto de 1988, (28)
 
Por el indudable interés contextual de ese reglamento. se transcribe de seguido en su totalidad:

"Artículo 1º Para los efectos del presente Reglamento. se entenderán como proyectos tendientes a proporcionar mayor
beneficio de salud a los asegurados. aquellos que. propuestos por una organización pública o privada legalmente constituida.
propendan a aumentar y mejorar los beneficios en el campo de la salud: de los asegurados de la Caja Costarricense de Seguro
Social.

Artículo 2º. La participación en tales proyectos se limitará al aporte de los recursos financieros o técnicos a su criterio.

Artículo 3º, Todo proyecto en que se pretenda la participación de la Caja deberá presentarse ante el órgano jerárquico
correspondiente con los estudios a él atinentes tales como costos. procedimientos y legalidad,

Artículo 4º La organización interesada deberá además. detallar los recursos de que dispondrá para el proyecto, En tratándose
del elemento humano deberá incluir el nombre y currículum respectivos y el tiempo de servicio dentro de la organización,

Artículo 5º. Para cualquier convenio y contrato a suscribirse se estará a lo que dispone la Ley de la Administración Financiera
de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa.

Artículo 6º. En la ejecución de cualquier programa en que bajo convenio o contrato participe la Caja. el control
técnico-administrativo y la supervisión general serán necesariamente realizados por funcionarios titulares de la Caja.

En consecuencia la Caja es responsable ante los usuarios y la comunidad en general de que se cumplan las adecuadas
condiciones en que se deben prestar los servicios de salud y la calidad de los mismos.

Artículo 7º. Será la Gerencia de la División Médica la que definirá. número. jerarquía y calidades de los funcionarios a que se
refiere el artículo anterior.

Artículo 8º. Tanto en la etapa preliminar como durante la ejecución y después de concluido el proyecto la Auditoria de la Caja :
demás dependencias de la misma. encargadas del control y evaluación de proyectos y establecimientos de salud. deberán
intervenir libremente en tales proyectos. así como prestar los informes respectivos a los órganos jerárquicos superiores.

Artículo 9° Todo proyecto deberá contener como mínimo. definición clara sobre:
 
1. Objetivo u objetivos que se persiguen.

2. Recursos con que cuenta la organización interesada. En tratándose del personal a su servicio se deberán precisar nombres.
currículums (sic) respectivos y experiencia.

3. Detalle del aporte técnico y financiero requerido.

4. Cualquier otra información que se considere necesaria.

Artículo 10º. A los fines del presente Reglamento todo proyecto que se proponga deberá acompañarse de informes fidedignos
sobre:

1. Situación económico-financiera de la organización interesada.

2. Factibilidad del proyecto.

3. Existencia legal y personería jurídica

4. Cualquier otro que se considere conveniente.
 
Articulo 11. La comunidad, adoptando cualquiera de las formas de organización legalmente permitidas. podrá coadyuvar en el
logro de los objetivos. mediante su participación en el control y evaluación de los respectivos proyectos".

Hagamos un ligero análisis de este reglamento. En primer lugar cabe destacar que la razón de ser coyuntural es obvia. Se
estaba en frente de un propósito político. que tendía a liberar al Estado de responsabilidades. mediante cl recurso privado.

Se incurre en imprecisiones que a la postre podrían justificar omisiones de control y supervisión. Por ejemplo, en el artículo 2°
se limita el aporte de la Caja a los recursos financieros y técnicos.
 
Lo positivo de la norma es que se reserva al criterio de la institución la determinación de dicho aporte. Empero, en los artículos
6º y siguientes. se establecen competencias de control por parte de la Caja. que llegan incluso a involucrar a la Auditoria
Interna de la institución. Se juega con la idea de que las entidades. públicas o privadas, interesadas en proyectos. harán
aportes, por ejemplo en el artículo 4º Pero, por encima de todo, hay que destacar cl artículo 5°. que sujeta la firma de los
convenios y contratos a lo que disponen la Ley de Administración Financiera y el Reglamento de Contratación Administrativa.

Cabría plantearse entonces la justificación del Reglamento, si en esa norma precisamente desdice el propósito de excluir ese
tipo de "proyecto" de los procedimientos ordinarios de la contratación administrativa.

Esa norma ha dejado fuera de toda legalidad las relaciones que se han dado entre la Caja y las cooperativas que le han venido
vendiendo servicios médicos. precisamente por no haberse cumplido los. trámites previstos en la Ley de Administración
Financiera y el Reglamento Contratación Administrativa.

El Reglamento muestra en alguna forma que se estaba en un momento de bastante inseguridad. Todavía no se sabía
exactamente qué era lo que se quería. Y también queda claro que se estaba pensando en un experimento, en una especie de
plan piloto. sujeto a revisiones y evaluaciones.
 
2.3) De rango reglamentario

a) Reglamento del Seguro de Enfermedad y Maternidad

El Reglamento del Seguro de Enfermedad y Maternidad. fue modificado por la Junta Directiva, en lo conducente. de modo que
ahí se prevé "que los documentos de acreditación para los asegurados. puedan ser extendidos por funcionarios que no estén
directamente ligados a la institución en una relación de servicio directa. (29) Ese obstáculo formal, que apuntó en algún
momento la Contraloría General de la República. quedó superado desde el año 1988.
 
b) Reglamento al articulo 6º de la Ley N°4750:
 
Véase lo que al efecto se apuntó en el inciso e) del acápite anterior.
 

3.- ANTECEDENTES SOBRE LA IDEA DE CONTRATAR SERVICIOS
CON PERSONAS JURIDICAS PRIVADAS

Cuando la Caja se involucró en la adquisición de lo que fue la fábrica de sueros Travenol a principio de la década de los
setenta. por primera vez se planteó la posibilidad y conveniencia de que dicha adquisición se hiciera en términos del paquete
accionario de la sociedad vendedora. de suerte que la Caja pudiera operar la fábrica con criterios de empresa privada.

En aquel entonces. personalmente me pronuncié en favor de la idea. en un estudio Jurídico cuya conclusión fue que ello no
rozaba con el ordenamiento jurídico.

La fórmula que se adoptó originalmente fue la de una empresa económica en manos de la Caja. administrada en forma
totalmente separada a ella. Sin embargo. en ese entonces, bajo la inspiración del Estado de Bienestar o Estado Social de
Derecho. hubo una enorme : resistencia por parte de algunos cuadros técnicos de la Caja, para aceptar esa posibilidad, ; a
pesar de que fue la primera opción que acarició el primer Presidente Ejecutivo de esta institución. el Lic. Jenaro Valverde Marín
: (QdDG). así como la Junta Directiva de entonces.

De haberse podido concretar la compra del paquete accionario, la Caja se habría convertido en compradora de un producto
industrial (suero). El fenómeno habría tenido sus características especiales. Empero. la compra se hizo como un activo e
inmediatamente se integró a la estructura de la institución la mencionada fábrica, hoy Laboratorio de Soluciones Parenterales.

Pocos años después. su personal no tenía nada que envidiarle al resto de los empleados de la Caja, al punto incluso de que en
fecha relativamente reciente se dio una huelga o movimiento de presión en el que participaron exclusivamente esos
trabajadores. Ese contagio era predecible desde el principio. Quienes nos inclinamos por la compra del paquete accionario y
por el manejo empresarial de la fábrica, pensamos entre otras cosas. que ese riesgo sería menor.

Hace aproximadamente 14 años se planteó en la Caja. por primer vez, la idea de trasladar a la iniciativa privada algunas
actividades subsidiariamente ligadas a la prestación de servicios de salud: alimentación. lavandería.. fabricación de ropa,
mantenimiento y otros. El Presidente ejecutivo de entonces. Dr. Guido Miranda Gutiérrez. comenzó a recibir información sobre
lo que estaba sucediendo en Europa. y fundamentalmente en Inglaterra. bajo la influencia del "thatcherismo".

En esos días se motivó mucho por estudiar el fenómeno. pero aún sin pensar en el traslado a la empresa privada de la
prestación de los servicios médicos. Existía la idea de que esos servicios eran esenciales, inherentes a la razón misma de ser
de la institución. de modo que no era dable siquiera pensar en que un privado los asumiera.

Sin embargo. se comenzó a dar un giro total. Después de un proceso iniciado en : 1973. que buscó fortalecer la concepción
monolítica del sistema de prestación de servicios médicos. según una idea que se había venido elaborando desde muchos
años antes. con el traspaso de los hospitales y la. integración de los servicios médicos en un sistema organizado alrededor de
la CCSS.

Se comprendió que. más que iniciar una nueva etapa. se debía emprender un proceso inverso, cuya inspiración fundamental
era la desconcentración. Dentro de las fases de la desconcentración se ha incluido. en teoría. el traslado a la empresa privada
de algunas actividades tradicionalmente ubicadas dentro de lo público.
 
El Consejo de Gobierno celebrado el 4 de junio de 1986, bajo la presidencia de don Oscar Arias Sánchez. creó una Comisión
integrada por el Ministro de Obras Públicas y Transportes, Ing. Guillermo Constenla Umaña; el Ministro de Hacienda. Dr.
Fernando Naranjo Villalobos (quien había ocupado la Presidencia Ejecutiva de la Caja): el Ministro de Salud, Dr. Edgar Mohs
Villalta: la Viceministra de Planificación Nacional y Política Económica. Lic. Sandra Piszk Feiñsilbert: el Presidente Ejecutivo
de la Caja. Dr. Guido Miranda Gutiérrez: y el Presidente Ejecutivo el Banco Central de Costa Rica. DI' Eduardo Lizano Fait con
la misión de ".. .establecer y sugerir los mecanismos apropiados para trasladar funcionarios del Estado a la actividad privada".

La Presidencia de la Comisión se le encargó al Dr. Guido Miranda. y la Secretaria a la Lic. Sandra Piszk.

Conviene aquí hacer la acotación de que la distinción entre las esferas pública y privada es absolutamente histórica, y por ende
relativa: o sea. que varían en el transcurso de "los tiempos". "donde las innumerables y complejas circunstancias que los
mismos: comprenden. trasladan las calificaciones de un espacio a otro. sin perjuicio de producirse reiteradas versiones". (30)

Hay actividades que en un tiempo estuvieron en manos del Estado, y que hoy están en manos de los particulares y viceversa.

La seguridad. por ejemplo, estuvo en manos de los señores feudales en la Europa del medioevo. Sin embargo. durante mucho
tiempo después no se le ha podido concebir fuera de las manos del Estado. Hoy día en algunos países (México y Argentina,
para mencionar dos conocidos). se ha desarrollado una floreciente industria que vende seguridad a hombres de negocios. a
artistas y a políticos. En nuestro propio medio ya no son un secreto, y ya no sorprenden a nadie, las empresas que venden
servicios de vigilancia.
 
Un fenómeno parecido se ha dado en la materia educativa. Totalmente privada en la academia griega dominada por los
sofistas. renacida después a la sombra de conventos e iglesias en Europa, al inicio de la Edad Media, absorbida más tarde
casi en forma exclusiva por el Estado. hasta el punto extremo de los estados comunistas que la nacionalizaron, y hoy día se
vive una indudable reivindicación de la iniciativa privada con la industria bien establecida que se dedica a la educación.

Alrededor de 1987, la Caja se involucró en lo que se llamó "estudio de alternativas de organización laboral". Se integró un
equipo de trabajo. bajo la coordinación del área de Desarrollo Social. Se estudiaron ,.arios proyectos. y al menos cuajó formal
y materialmente uno: la empresa laboral llamada TECMISA. S.A.. integrada por empleados dc mantenimiento de equipo
médico. a la que se le confió el mantenimiento de una parcela de ese equipo. La caja se reservó una acción común en aquella
sociedad anónima. con el propósito expreso de que no se quebrara la naturaleza laboral de la sociedad.

Para hacer factible la contratación con TECMISA. hubo necesidad dc reformar el Reglamento de la Contratación Administrativa.
Antes de esa reforma no era posible contratar con empresas cuyos socios fueran exempleados de la Caja. con menos dc tres
meses de haber salido de la institución. La reforma eliminó aquella limitación. respecto de empresas formadas por
trabajadores. (31)
 

4.- ANTECEDENTES SOBRE LA IDEA DE CONTRATAR
CON COOPERATIVAS AUTOGESTIONARIAS
 
Esta cuestión no es nueva. Según algunas fuentes, en la Caja se planteó por primera vez este tipo de soluciones en la década
de los cincuenta. Más recientemente se formuló la iniciativa de trasladar actividades médicas al sector privado, en dos
direcciones, que. se concretaron en los proyectos de Barva y de Pavas. respectivamente.

En el primero de esos proyectos, el de Barva, llamado "de capitación". se intentó establecer un sistema de pago "per cápita" y
se estimuló la formación de una cooperativa. pero sus miembros -según nuestra interpretación de los hechos- no lograron
metalizar la nueva concepción. por lo que devino en un sistema de prestación de servicios conceptualmente desligado de la
institución. teniendo detrás a auténticos profesionales liberales. ejerciendo por ende con criterio empresarial.

Posteriormente. en 1988 se planteó la idea de la cooperativa dc Pavas. La Caja enfrentaba los problemas de la apertura de una
clínica nueva (la penúltima del Area Metropolitana). Contaba con cl presupuesto para su operación. incluyendo las plazas. pero
tenia que atender urgentes necesidades en otros lugares. por lo que se pensó en sustituir el presupuesto de plazas con la
organización de una cooperativa. Coopesalud. R.L. Se desplegó un gran esfuerzo de estudios y de negociación que merece ser
destacado. pero en ese momento no se encontró sustento legal suficiente para desarrollar ese proyecto.

En particular. la Dirección Jurídica hizo esfuerzos por encontrar ese sustento. para lo cual recurrió fundamentalmente a la
autonomía que en materia de administración y gobierno le garantiza a la institución el articulo 73 de la Constitución Política. Se
argumentó que el hecho de comprar servicios a una cooperativa no eliminaba por esa sola circunstancia, el control que debía
mantener la institución sobre el mencionado servicio.

En efecto. el responsable de esta Dirección en aquel entonces, Lic. Stanley Muñoz Sánchez. para apoyar su conclusión de
que tanto la Caja como el Ministerio de Salud estaban legalmente facultadas para firmar un contrato de compra de servicios
con Coopesalud R.L. entre otras cosas dijo:
 
"El Gobierno actual. presidido por el doctor Oscar Arias Sánchez, dentro de uno de sus programas tiene el de trasladar
algunas actividades del sector público al sector privado: así lo esbozó en el mensaje del Presidente de la República a la
Asamblea Legislativa el 1º de mayo de 1987. Este programa es parte de las políticas de racionalización de la Administración
Pública y de la democratización económica que impulsa el Gobierno.

"Como objetivos específicos contiene la identificación y el traslado de la Administración Pública (de actividades) que por su
carácter no estratégico. no esencial y no regulador puedan ser transferidas a la actividad privada.

"Con anterioridad. el Consejo de Gobierno. en la sesión extraordinaria Nº5 celebrada el 4 de junio de 1986. creó una comisión
integrada por ,varios Ministros. Viceministros y Presidentes Ejecutivos de Instituciones Autónomas que se encargaría de
establecer sugerir los mecanismos apropiados para trasladar funcionarios del Estado a la actividad privada.

"La Caja Costarricense de Seguro Social. consciente de que el crecimiento acelerado que ha experimentado para lograr la
universalización de las prestaciones médico-asistenciales y económicas de la población. ha afectado la eficiencia y la eficacia
de los servicios para brindar tales prestaciones. se identificó plenamente con la política gubernamental que señala la
conveniencia de que el futuro de la economía costarricense este cada vez más en manos del sector privado.

“En esta forma. la Institución se abocó de inmediato a estructurar los programas pertinentes, a efecto de facilitar y hacer una
realidad el traslado de algunas de sus actividades y servicios al Sector Privado. En esta forma surgió la idea de contratar con la
Cooperativa Autogestionaria de Servicios Integrales de Salud R. L. la atención integral de la salud de la población del indicado
distrito (Pavas).

“El artículo 73 de la Constitución Política establece la administración y gobierno de los Seguros Sociales a cargo de la Caja
Costarricense de Seguro Social Esta competencia no es delegable formalmente en persona física o jurídica alguna En el
contrato mencionado. [a Caja Costarricense de Seguro Social y el Ministerio de Salud mantienen los controles en cuanto al
servicio que brindará la Cooperativa, así como en la calidad de los mismos.

"La Auditoria de la Caja está facultada para intervenir en actividades de control cuando lo estime conveniente. La Caja
Costarricense de Seguro Social y cI Ministerio de Salud no están renunciando a su mandato constitucional de dar los servicios
de salud. No se está prescindiendo de la responsabilidad de velar por la calidad de los servicios ni de los programas de salud".
(32)
 
Empero. la Contraloría tenía la última palabra y la dijo. Dijo que el servicio médico era un servicio público esencial de rango
constitucional. legal y reglamentario, aunque aceptó que tal servicio no era monopolio del Estado: dijo que no había norma que
autorizara la compra que se pretendía hacer a una cooperativa u otra entidad. lo cual se enfrentaba al principio de legalidad del
derecho público: dijo que contratar con terceras personas. públicas o privadas. la prestación de un servicio público implica una
delegación de funciones propias que únicamente puede darse cuando exista norma expresa que la autorice (artículo 82.2 de la
LGAP): dijo que solo seria posible gestionar indirectamente, mediante contrato. la prestación de servicios públicos. cuando
exista una norma jurídica que lo permita o autorice.

Se pensó que una fórmula que se podía ensayar era la del arrendamiento o localización de servicios. pero se reconoció que se
trataba de un sistema anacrónico que esta en desuso. que implicaba una confesión de incapacidad de la administración
pública.
 
Se analizó y se discutió la posibilidad de contratar en condiciones de relativa ventaja con cooperativas, pero se hizo una
distinción entre servicios públicos prestados por el Estado y los servicios -así simplemente, sin ninguna calificación- requeridos
por el Estado o sus instituciones. para interpretar que la facultad de contratación directa lo es en relación con los segundos.
 
Se cuestionó algunos elementos novedosos que contemplaba el contrato original, como por ejemplo. la libre elección médica
que era una hipótesis prevista únicamente en relación con intervenciones quirúrgicas y partos.

Se cuestionó la posibilidad de ejercer control directo por parte de la Caja: se plantearon dudas respecto de la responsabilidad
que pudiera eventualmente derivarse de una mal praxis profesional cuyo responsable fuere un servidor de una cooperativa: se
plantearon dudas en cuanto a la posibilidad de pagar subsidios por incapacidades derivadas de acciones ejecutadas por un
médico que no fuere dependiente directo de la Caja. y varías otras argumentaciones. (33)

Por su parte, cuando se planteó el proyecto de capitalización. la Dirección Jurídica fue muy cuidadosa. especialmente en el
tema de la intermediación que podría darse con la figura de la contratación de una cooperativa. El principio del Código Laboral
es que si un contratista de mano de obra no tiene capital propio, es corresponsable con el patrono que en último término
obtiene el beneficio. Si una cooperativa tuviera una situación de crisis y llegara al cierre de sus operaciones. habría que estar
casi seguras de que la Caja tendría que asumir las responsabilidades de orden laboral derivadas de ello. (34)

Con la fuerza de la motivación que estaba detrás de la idea, se buscó la forma de superar los escollos legales. Fue la misma
Contraloría la que sugirió recurrir al artículo 6° de la Ley N°4750 (que prescribió el rompimiento de los topes de cotización),
norma que se hizo objeto de un reglamento cuyo objetivo era permitir el desarrollo de "proyectos de mejora de los servicios
médicos" y al cual nos referimos antes.
 
En marzo de 1988. bajo la Presidencia Ejecutiva del Dr. Guido Miranda. se firmó el primer contrato. en cuya redacción participó
el Dr. Edgar Cabezas. a la sazón Gerente de la División Médica. Pero las objeciones de la Contraloría hicieron cambiar el
rumbo, al menos en el orden de lo formal. pues sus observaciones hicieron que el contrato se formulara en forma de
"proyecto". amparado al articulo 6º de la Ley Nº4750. del 27 de abril de 1971. Con base en el proyecto. el convenio para utilizar
servicios de la cooperativa autogestionaria tuvo que ser entonces objeto de nuca firma. en agosto de 1988.

El contenido esencial del proyecto, empero. fue el mismo del contrato que originalmente se había firmado con la cooperativa.
 

5.- SOBRE LO QUE DEBE SER UN PROYECTO
 
Por su propia naturaleza., un proyecto no puede ser indefinido. Debe tener objetivos claros. organización y asignación de
recursos. Una vez experimentado, una vez sometido a las evaluaciones respectivas, debe integrarse a un programa con
contenido propio, respetando los principios fundamentales de la Seguridad Social. Este aspecto fue señalado en su momento
por la Auditoria interna de la institución.
 
6- CONCLUSION (35)
El ordenamiento jurídico, analizado en su más amplio contexto. permite concluir en lo siguiente:

- La Constitución Política garantiza el derecho a la salud, como un derecho individual. y pone al cuidado de la CCSS la
administración y el gobierno de los seguros sociales. Los seguros sociales en particular. y la seguridad social en general.
están sujetos, entre otros a los principios de igualdad. solidaridad y universalidad. así como. al de irrenunciabilidad de
derechos.

- El Estado. en ocasiones. necesita recurrir a terceros. tanto dentro del sector público como fuera de él. para el cumplimiento
de sus cometidos. Para ello debe garantizar los principios básicos de la contratación pública. cuales son el de libre
concurrencia y el de igualdad de oportunidades. lo que supone seguir los procedimientos concursales previstos en la
legislación aplicable.

- La Ley Constitutiva de la Caja prevé la posibilidad de brindar servicios médico­asistenciales por medio de terceros. incluso
bajo el régimen de ejercicio liberal de una profesión.

- La legislación en salud también prevé la posibilidad de utilizar organizaciones privadas y de establecer los derechos a las
prestaciones de salud, por ley o por reglamento.

- Entre los principios del servicio público se encuentra el de adaptación a todo Cambio en el régimen legal, o en la necesidad
social que satisfacen. No se ve entonces que la compra de servicios a entidades públicas o privadas. para satisfacer los
derechos de la población destinataria de los servicios en salud, roce con el ordenamiento o viole el principio de legalidad.
siempre que con ello no se coloque en situación de desventaja a ningún grupo protegido, que se mejore efectivamente el
servicio en relación con el sistema general que los costos reales de los diferentes sistemas de prestación de servicios tengan
sustento presupuestario, que no haya diferencias fuera de lo razonable ni lesivas de los principios de sana administración: que
se cuente con los elementos de orden técnico que permitan establecer que la calidad y el nivel real y de satisfacción no se
desmejora.

El ordenamiento, además. contempla una prioridad para, en igualdad de circunstancias, optar por las cooperativas.
 
En otros términos. un programa institucional de prestación de servicios debe considerar. al menos lo siguiente:

a) Calidad al menos igual. nunca inferior. a la de los servicios dados bajo el esquema tradicional.
b) Costo al menos igualo inferior. nunca superior. en igualdad de condiciones. al costo de los servicios que está en capacidad
de ofrecer la institución a todos los asegurados en todo el país.
c) Igualdad: que sea dable generalizar el sistema a todo el sector involucrado (en este caso. atención primaria) en igualdad de
condiciones.
d) Garantía: con la facultad de controlar y de evaluar el servicio. de modo que se garantice el cumplimiento de los mínimos
definidos por la institución.
e) Que. como corolario del principio de igualdad, se distribuyan los recursos de las diferentes áreas de salud. con estricto
sentido de equidad.
f) En Igualdad de circunstancias. debe preferirse la organización cooperativa. siempre que ella no sirva de disfraz a una
empresa mercantil. cuyo móvil principal sea el lucro.
 
...............................................
 
1) TAMBURI, Giovanni. La Privatización de la Seguridad Social con Referencia a la Situación de América Latina. Enfoques
Técnicos y Realidades. Ponencia II Congreso Interamericano Jurídico de la Seguridad Social Montevideo, Uruguay, 8-12 de
octubre de 1990. Memoria publicada por el Instituto de Seguridad Social y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado
(ISSSTE), México, DF, octubre de 1991, p.215.

2) El monopolio de seguros en Costa Rica es del año 1924, o sea anterior a la Constitución del 49. Debe recordarse, entre
otros, a CODESA con sus empresas, a RECOPE, a los ferrocarriles en sus diferentes etapas (FE al P, INCOFER).
 
3) TAMBURI. Giovanni. Op.cit p.218

4) "Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les
concede..."

5) Articulo 7° y siguientes Ley General de la Administración Pública
 
6) Expresión que emplea ENTRENA CUESTA, Rafael , Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos. 5º Edición, Madrid
1976, p.118.

7) Articulo 10, Ley General de la Administración Pública: "La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que
mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del
particular".
 
8) HERNANDEZ VALLE, Rubén. Las libertades Públicas en Costa Rica. Editorial Juricentro, 1980. p.93. (Lo destacado no es
del original).
 
9) Ley General de Salud, Articulo 1º

10) Idem ant. articulo 3° (Lo destacado no es del original).
 
11) "Todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana".
 
12) 1963. Corte Plena, sesión extraordinaria 32 de 27 de junio, Boletín Judicial de 26 de octubre.
 
13) Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo No. 4179 de 22 de agosto de
 1968 y sus reformas.

14) Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, N° 4169 de 22 de agosto de
1968 y sus reformas.
 
15) Artículo 23 ibidem.

16) Para quien tenga interés especial en el tema, lo refiero al trabajo del autor de este trabajo, en JIMÉNEZ FONSECA, Elías.
La Seguridad Social en Costa Rica: Dilemas y Perspectivas. Ednas, 1994
 
17) Para mencionar solo a dos autores nacionales MURILLO, Mauro. Ensayos de Derecho Publico. p.84: "Si ésta (la Caja)
tiene no sólo la administración sino también el "gobierno" de la materia de su competencia, si en el Constituyente hubo clara
conciencia de la distinción entre "administración' y "gobierno', como lo demuestra el texto original y el vigente del artículo 188,
y si en caso de conflicto sobre normas de un mismo cuerpo rige el principio de que la especialidad prevalece sobre lo general,
no cabe entonces duda alguna de que la autonomía de la Caja no sufrió mengua en la tantas veces aludida reforma"; Y
HERNANDEZ VALLE, Rubén. Instituciones de Derecho Publico,... p.84: "En relación con la CCSS, el grado de autonomía
otorgado a esta institución es más amplio, pues el constituyente le dio expresamente "la administración y gobierno de los
seguros sociales". De donde se deduce que la ley no puede interferir, en materia de gobierno, respecto de la CCSS la cual
goza de plena autonomía para fijar sus propias líneas políticas sin injerencia del Poder Ejecutivo como del legislador." y la
jurisprudencia constitucional ha dicho: "Salvo el caso de la Caja Costarricense de Seguro Social (artículo 73) las Instituciones
Autónomas no tienen tampoco autonomía política.." CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 8:00 horas del 25 de mayo de 1989.
 
18) CANASI. Derecho Administrativo, Vol.II, parte especial, Depalma, Buenos Aires, 1974, p.1 y 5.
 
19) ENTRENA CUESTA, Rafael. Op.cit p.20; y SAYAGUES LAZO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, T.II,
Montevideo, 1959, p.13. Además DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo, 2a. Ed. Tomo 4, p.348.
 
20) Esta concepción clasista original de los seguros sociales en Costa Rica, quedó superada en la reforma del articulo 177 de
 la Constitución Política (universalización de los seguros sociales), y en desarrollos legislativos posteriores como la Ley de
 Traspaso de Hospitales.
 
21) Dice textualmente la norma, en lo conducente: ", .los asegurados que desearen ser asistidos por otro médico u ocupar los
 servicios de otra farmacia que no sea la de la Caja, podrán hacerlo libremente, bajo el control de la Caja. pero en ese caso la
 institución no estará obligada a pagar los respectivos gastos sino de acuerdo con la tarifa de asistencia médica y de servicios
 farmacéuticos que elaboren las secciones médica y farmacéutica, con aprobación de la Junta Directiva, Cualquier diferencia
 que resulte entre esos precios y los cobrados por los médicos o farmacias particulares, será pagada en cada caso por los
 asegurados".

22) En efecto, el articulo 62 de la Ley Constitutiva, según el texto original, establece: "Las Juntas de Protección Social tendrán
 la obligación de prestar los servicios hospitalarios. médicos y quirúrgicos que la Caja necesite, pero ésta deberá cubrir el
 costo de ellos, cuyo valor se fijará de común acuerdo A falta de éste el precio y condiciones serán fijados por la Secretaria de
 Salubridad Pública"
 
23) Articulo 3°: "Todo habitante tiene derecho a las prestaciones de salud, en la forma que las leyes y reglamentos especiales
determinen y el deber de proveer a la conservación de su salud y de concurrir al mantenimiento de la de su familia y la de la
comunidad"
 
24) Articulo 32, bajo una interpretación "contrario sensu": "Queda prohibido a toda persona mantener enfermos mentales y
 toxicómanos en establecimientos públicos o privados no autorizados por el Ministerio para tales efectos."
El articulo 69 define lo que son establecimientos de atención médica, el 70 refiere los requisitos que deben cumplir tales
establecimientos, y el 71 le da al Ministerio de Salud la competencia para autorizar el funcionamiento de establecimientos de
salud.
 
25) Articulo 96 de la Ley de Administración Financiera “Se establecen excepciones a lo dispuesto en los : tres artículos que
preceden, conforme a las siguientes reglas: a) Puede recurrirse, además, a la contratación directa en los siguientes casos: 1)
Cuando el negocio constituya la actividad ordinaria del ente, conforme a la calificación que de la misma haga la Contraloría
General de la República. 2)... 3)... 4).... 5) En otros casos muy calificados, a juicio de la Contraloría General de la República.
6)... 7) Las contrataciones con personas físicas o entidades privadas cuyo afán exclusivo en el caso concreto, sea de evidente
ayuda al Estado o sus instituciones, sin lucrar en la operación".
 
Según el articulo 199 del Reglamento de la Contratación Administrativa, se entiende por "actividad ordinaria sólo la que realiza
la Administración Pública dentro del ámbito de su competencia a través de una actividad o servicio (prestación última para el
cumplimiento de sus cometidos) cuya relación contractual constante o frecuente con los usuarios tanto corno el dinamismo
que la naturaleza de su tráfico le impone. resultan incompatibles con el procedimiento usual de concurso".
 
26) El articulo 11 de la LGAP dicen en lo conducente: "La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento Jurídico y
solo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos, que autorice dicho ordenamiento, según la escala de
sus fuentes..,"

28) Gaceta No, 161, 25 de agosto de 1988.
 
29) Articulo 3°, sesión 6241 del 11 de agosto de 1988, según publicación en La Gaceta N°182 del 26 de setiembre de 1988.
Esas reformas tuvieron por causa algunas puntualizaciones hechas por la Contraloría General de la República en el sentido de
que el Reglamento no contemplaba la posibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios con entidades ajenas a la
institución. Los artículos entonces reformados son el 8° (derecho a proveerse de carnet de identificación), el 16 (dónde obtener
asistencia médica), el 18 (dónde obtener el servicio de farmacia), y el 35 (cómo nace el derecho al subsidio en dinero).

30) PAGANINI, Mario, y otros. La Seguridad Social y las Políticas Privatizadoras. Ponencia II Congreso Interamericano Jurídico
de la Seguridad Social. Montevideo, Uruguay, 8-12 Octubre de 1990. Memoria, op. cit p. 241.

31) Posteriormente se atenuó la norma reglamentaria que desarrollaba esa prohibición, con la sentencia constitucional que
declaró nulo el artículo 252 del Reglamento de la Contratación Administrativa.
32) D.J.119-88 del 11 de mayo de 1988.
 
33) Oficio 0501 del 14 de junio 1988 suscrito por la Lic. Aracelly Pacheco Salazar, del Departamento Legal de la Contraloría
 General de la República.

34) En fecha reciente, no hemos estado lejos de volver atrás en lo adelantado, por ejemplo respecto de la pretensión de una
cooperativa. de que se incluyera dentro de los gastos no operativos lo que la Caja aporta al FRAP.
 
35) En honor a la verdad, debo reconocer que al estar listo este trabajo, llegó casualmente a mis manos una copia del
 pronunciamiento de la Contraloría General de la República N"9360, del 23 de julio de 1991, cuya conclusión coincide, en lo
 medular, con la presente. Dicho dictamen se produjo con motivo del contrato suscrito con la Asociación de Servicios
 Profesionales en Medicina (ASERPROME), en el año 1990