Oscar Arias Valverde
III.- ANALlSIS
I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Con frecuencia se formula
la pregunta acerca de la posibilidad de que la Caja Costarricense de Seguro
Social (CCSS) pueda
ofrecer a sus asegurados.
servicios médicos comprados a terceros. específicamente.
a las cooperativas creadas para la
prestación de esos
servicios. Esta cuestión. además. sugiere la interrogante
acerca de la vía legal para resolver los obstáculos
que conlleva dicha compra
de servicios.
Para un enjuiciamiento adecuado
de estas inquietudes. es conveniente plantearlas en términos de
determinar si es
jurídicamente posible
que la CCSS cumpla su obligación de dar los servicios médicos
a que tienen derecho sus asegurados.
por medio de terceras personas.
sean físicas o jurídicas. sean públicas o privadas.
II.- NORMATIVA APLICABLE
Antes de entrar al análisis
es conveniente recordar la normativa aplicable, la cual comprende los siguientes
artículos 11, 21,
33, 50, 64, 73, 74, 121
inciso 14.177 y 182 de la Constitución Política. También
son aplicables los Principios Generales de la
contratación administrativa.
la Ley Nº4750 de 27 de abril de 1971 y el reglamento a su artículo
6º: la Ley de Asociaciones
Cooperativas y el Reglamento
del Seguro de Enfermedad y Maternidad. Aunque todavía sin vigencia.
también debe tenerse a la
vista también la
Ley de Contratación Administrativa Nº7494 de junio de 1995.
1.- INTRODUCCIÓN
En la organización
política contemporánea se dan dos sistemas de gobierno: democracia
y autocracia. Dentro de los sistemas
democráticos. se
da la llamada democracia liberal y el régimen de democracia social.
El énfasis hacia un
extremo u otro sigue una concreta concepción filosófica del
hombre y del universo. Se trata de apostar a
favor de los individuos
rodeándolos de un amplísimo marco de libertades. con participación
del Estado restringida a lo
estrictamente necesario
(Estado "mínimo" v subsidiario). o a favor : de la colectividad
mediante el involucramiento activo del
Estado en un esfuerzo que
procura el mayor equilibrio entre quienes participan del esfuerzo de la
producción nacional.
En términos de derecho.
los sistemas políticos responden a equivalentes jurídicos.
y se habla entonces. frente a un Estado
Social. de "Estado Social
de Derecho". de "Estado Bienestar". de "Estado Benefactor", de "Estado
Colectivo de Derecho".
incluso de "Estado Paternalista"
y otros. con sus correspondientes axiologías: guerra al individualismo.
lucha por la justicia
conmutativa o justicia distributiva.
social o legal.
Como lo ha dicho Tamburi.
"tradicionalmente se ha reconocido que la solidaridad social -ingrediente
indispensable para poner
en común riesgos
y cargas dentro del cuerpo social y obtener la necesaria redistribución
de ingresos y riqueza en favor de las
capas más débiles
o necesitadas- se realiza únicamente mediante la oportuna intervención
del Estado (1 de los poderes
públicos". ( 1 )
Desde la constitución
del 49 y hasta hace relativamente poco tiempo. la organización política
del Estado costarricense giró en
torno del concepto de Estado
Social de Derecho. Con clara conciencia de lo que hacia. la democracia
social abrió un gran
campo a la intervención
del Estado en los procesos productivos. en los cuales incluso se llegó
a sustituir la iniciativa privada.
(2) así como a la
distribución de la riqueza. La inserción del Estado en la
administración directa de actividades productivas. en
el manejo de las finanzas
(banca. seguros). y -aún más- en los servicios públicos.
obedece de algún modo al afán de evitar la
potencial ansia desmedida
de riqueza -en un medio sujeto únicamente al "laisser faire" o a
la mano invisible- que podría
identificarse. en situaciones
concretas. con el poder del más ambicioso. del más fuerte
o del más audaz e inescrupuloso.
Como sucede en los procesos
históricosociales. que siguen de algún modo un movimiento
pendular. los enfoques han
cambiado en el mundo. en
un período de tiempo relativamente corto.
Un país con una economía
tan pequeña y cerrada como el nuestro. no podía permanecer
impasible e insensible ante las
influencias de una corriente
de pensamiento mundial. cargada de motivaciones hacia el renacimiento de
las economías
sometidas al libre juego
del mercado.
Todos conocemos. de alguna
manera.: las causas que han intervenido en esas reacciones al centralismo.
al burocratismo. al
paternalismo. al gigantismo.
al déficit fiscal descontroladamente reciente. a la eventual : angurria
sindical desgastante de
recursos. a la excesiva
regulación. etc.
También se ha incorporado
a la conciencia colectiva la convicción de que el lucro es un factor
que puede incidir en la
competencia y. por esa vía.
en la calidad de los bienes y servicios.
La Caja tampoco podría
escapar a esas macrotendencias del pensamiento económico. salvo
que se quisiera exponer al riesgo
de un suicidio institucional.
máxime frente al reconocimiento expreso de que algunos de sus es
que: mas de organización se
encuentran francamente agotados.
en perjuicio de algunos servicios. De hecho. históricamente se comienza
a pensar en
instancias alternas para
la gestión de los servicios públicos, en aquellos círculos
políticos donde el sistema en vigor. a cargo
del Estado. es juzgado como
ineficiente. desfinanciado y desprestigiado. (3)
No es este el lugar adecuado
para referirnos a estos fenómenos. Solo los menciono en forma tangencial
para. en una
referencia meta jurídica.
dejar sentado que el derecho es un instrumento de ordenamiento social.
que no puede ni debe dejar
de lado el análisis
de la realidad. Independientemente de su contenido textual. el intérprete
debe buscar en cada momento, el
espíritu del ordenamiento
jurídico en su total contexto. Si la norma no coincide con los valores
que persigue la sociedad en un
momento determinado. esa
norma -por consecuencia- pierde su razón de ser: se desactualiza.
deja de ser útil. pierde eficacia.
Aquí es donde viene
el esfuerzo por encontrar al ordenamiento un sentido en función
de las aspiraciones y objetivos últimos, de
la colectividad. que es
la que se encarga de definir cuáles son los intereses nacionales
en el "aquí y ahora" políticos Es ahí
donde adquiere gran sentido
el análisis y la interpretación progresiva del derecho.
2.- NORMATIVA APLICABLE
2.1) De rango constitucional
En este lugar es evidente
formular un análisis. necesariamente escueto. de los principios
jurídicos generales que es dable
extraer de la Constitución
Política. en relación con las normas concretas que han quedado
citadas.
a) Principio de legalidad
El derecho publico se asienta
sobre un principio fundamental. el principio de legalidad. consagrado en
el articulo 11 de la
Constitución Política.
(4)
El principio de legalidad
dice que la administración publica solo puede hacer aquello que
le está expresamente permitido. Sin
embargo. debe tenerse cuidado.
pues ello no significa que todas las actuaciones de la administración
pública deban tener un
respaldo textual concreto
en una determina norma. Lo que hay que buscar es si el ordenamiento en
su totalidad permite una
determinada actuación.
Dicho en otros términos,
lo que no es posible es una conducta de la administración que roce
con el ordenamiento jurídico. o
"bloque de legalidad". según
la feliz expresión que se ha acuñado para significar la suma
de todas las normas jurídicas.
escritas y no escritas o
incluidas en estas últimas la costumbre. la jurisprudencia y los
principios generales del derecho. (5)
Aparte de ello. se impone
a la Administración. además de las reglas exteriores de conducta.
y sin menoscabo del principio de
legalidad. "una especie
de regla psicológica", (6) La obligación de perseguir en
todas sus actuaciones el interés publico. (7)
Esta primera puntualización
nos parece fundamental. por el esfuerzo que haremos para determinar si
la contratación actual con
las cooperativas se encuentra
autorizada en , nuestro ordenamiento.
b) El derecho a la salud
Aunque en nuestro ordenamiento
constitucional no existe norma expresa que consagre el derecho a la salud.
nuestros más
autorizados intérpretes
lo han hecho derivar de un principio que resulta la piedra angular de cualquier
derecho: el derecho a la
vida.
En su, articulo 21. la Constitución
Política lo consagra con cinco palabras. en una forma lapidaria:
"La vida humana es
inviolable".
Sin vida no hay ningún
otro derecho posible. De ese derecho a la vida se deriva el derecho a la
salud. esto es "... la pretensión
de los administrados para
que el Estado y sus instituciones de seguridad social y dc salud pongan
a disposición todos. los
recursos humanos y materiales
necesarios. para que aquellos puedan disfrutar de una condición
física óptima". (8) Se dispone
de más o menos vida.
en relación directa con el estado de salud de que se disfrute en
cada momento.
En desarrollo de la norma
que por inferencia permite entender que el derecho a la salud es de rango
constitucional. la Ley
General de Salud (LGS) establece
que "la salud de la población es un bien de interés publico
tutelado por el Estado" (9). y que
"es función esencial
del Estado velar por la salud de la población"
El mismo cuerpo normativo
dispone que "... todo habitante tiene derecho a las prestaciones de salud.
en la forma en que las
leyes , reglamentos especiales
determinen y el deber de proveer a la conservación de la salud y
de concurrir al mantenimiento
de la salud de su familia
y de la comunidad". ( 10)
Por otra parte. el mismo
cuerpo normativo (LGS). en su articulo 7º califica como de orden público
todas las leyes. los
reglamentos y las disposiciones
administrativas relativas a la salud. de donde se extraen. en principio.
al menos dos
consecuencias:
- una. que al no establecerse
en la Constitución. la forma de hacer efectivo ese derecho a favor
de los pobladores. es la ley o el
reglamento el llamado a
establecer el cómo hacerlo. Es lógico que la constitución
no se ocupe de la forma de hacer efectivo un
derecho fundamental consagrado
en ella. a riesgo de atentar contra la flexibilidad necesaria para su actualización
en cada
momento. según la
dinámica social y la evolución misma de la ciencia y de la
técnica:
- y dos. que en caso de conflicto
con otras normas. deben prevalecer aquellas que garantizan ese derecho
sobre cualesquiera
otras normas de igual validez
formal.
c) Principio de igualdad
ante la ley
El artículo 33 de
la Constitución Política consagra el principio de igualdad,
(11) principio que sin duda constituye uno de los
ejes fundamentales de nuestro
régimen democrático. Este derecho ha sido tradicionalmente
aceptado en la seguridad social
como uno de sus Principios
"sine qua non". en íntima conjunción con el principio de
solidaridad.
La igualdad no es un concepto
absoluto. según lo han dicho repetidamente la doctrina y la jurisprudencia.
Desde Aristóteles se
entendió que en determinadas
circunstancias. no hay nada más injusto que tratar a los desiguales
como iguales.
Para no caer en reiteraciones innecesarias. baste con transcribir el criterio de la jurisprudencia nacional que resulta clásico:
"El principio de igualdad
ante la ley no es de carácter absoluto. pues no concede un derecho
propiamente a ser equiparado a
cualquier individuo sin
distinción de circunstancias. sino más bien a exigir que
la ley no haga diferencias entre dos o más
personas que se encuentran
en una misma situación jurídica o en idénticas condiciones.
o sea que no puede pretenderse un
trato igual cuando las condiciones
o circunstancias son desiguales" (12)
En materia de seguridad social.
se trate o no del seguro de salud. todos los días se dan tratos
desiguales. pero esas
diferencias se justifican
por las particularidades de la necesidad que debe ser satisfecha. Los demás
aspectos ligados a la
persona que es usuaria (edad.
sexo. origen étnico. condición social o económica.
ubicación geográfica. filiación religiosa o
política). no deben
contar en absoluto.
ch) El Estado como repartidor
de la riqueza y privilegios a favor de las cooperativas
La Constitución Política.
en su artículo 50. contiene una norma programática fundamental
a la que le pueden ser ajustados
diferentes contenidos jurídicos.
"El Estado -dice esa norma- procurará el mayor bienestar a todos
los habitantes. organizando y
estimulando la producción
y el más adecuado reparto de la riqueza.
En doctrina. siempre se ha
aceptado que la seguridad social es un instrumento que facilita una mayor
equipartición de la
riqueza. mediante el principio
de la solidaridad. Los jóvenes pagan por los ancianos. los sanos
por 105 enfermos. los de
mayores ingresos por los
de recursos más limitados.
Esa norma no puede separarse.
para los electos de este análisis. del articulo (i4 de la Constitución
Política. también incluido
dentro dcl capítulo
de Derechos y Garantías Sociales. según el cual "El Estado
fomentará la creación de cooperativas. como
medio de facilitar mejores
condiciones de vida a los trabajadores". En ella se da una intención
no disimulada. más bien
categórica. a favor
de una concreta organización de la economía: pone su énfasis
en la cooperativa. como sistema de
organización empresarial
que debe facilitar mejores condiciones de ,ida a los trabajadores. Esta
es su intencionalidad. pero
desde mi punto de vista
no excluye del análisis la razonabilidad de esas mejoras en función
de otros valores. como son el
derecho a la salud. el mejor
reparto de la riqueza. la libre concurrencia y la igualdad en la contratación
pública. entre otras:
máxime si, como lo
establece expresamente la ley. la razón de ser de la cooperativa
"es el servicio y no el lucro". (3)
Ese principio a favor de
las cooperativas. fue retomado por el legislador ordinario cuando creó.
a favor de esa forma de
organización. el
"derecho a contratar preferentemente con el Estado. en igualdad de condiciones
para la venta. adquisición o
distribución de productos
o prestación de servicios que sean requeridos por aquel o cualquiera
de sus instituciones" (14).
Cabe aquí mencionar.
marginalmente. que la ley previó la posibilidad de destinar las
cooperativas de servicios a "...llenar
necesidades de asistencia
y previsión social. tales como: asistencia médica o farmacéutica.
de hospitalización. de
restaurante. de educación.
de recreación. de auxilio o pensiones para la vejez: de mutualidad:
de seguros. de protección contra
el desempleo o accidente.
de gastos de sepelio..." (15)
Esta norma está referida
a necesidades propias de los asociados a una cooperativa. lo que podría
establecer connotaciones
prácticas de gran
interés. respecto de la contratación de servicios con cooperativas.
para dar servicios a terceros. o sea. a
personas que no forman parte
de ellas como sus socios. pero a mi entender no la excluye de participar
como coadyuvante de
la Administración
en la prestación de un servicio público. si nos atenemos
al texto y al espíritu del artículo 6. inciso g. de la
misma ley. al que antes
hicimos referencia.
d) La autonomía en
materia de administración y gobierno
Sobre este tema se ha dicho
y escrito mucho. (16) No puede existir duda de que la Caja es la única
institución autónoma en
este país que goza
de autonomía en materia de administración y gobierno. por
estar esa garantía expresamente consagrada en
el articulo 73 de la Constitución
Política (17)
La autonomía en materia
de gobierno le permite revisar e idear diferentes formas de organización
de prestación de servicio. con
el solo limite de la razonabilidad.
y teniendo por única inspiración darle al derecho habiente
el mejor servicio. conforme a la
teleología de todo
el ordenamiento jurídico El "que" es definido legal y constitucionalmente.
En cuanto al "como". la institución
tiene amplias Posibilidades
de acción.
Con respecto a este punto
cabe hacer una puntualización importante: en un sistema nacional
de salud cabe distinguir entre el
contenido de las prestaciones
y la forma de otorgadas.
Lo primero responde a qué
es lo que constituye e! derecho de los destinatarios del sistema asistencial
o previsional. Por
ejemplo cuáles son
los servicios médicos que se darán. o sea. el "paquete" básico
de beneficios (los cuales deben ser iguales
para quienes se encuentren
en idéntica situación de necesidad). cuales son las prestaciones
económicas, los plazos de
espera. los aportes o cuotas
de los contribuyentes. los requisitos concretos que deben cumplirse para
tener acceso a las
prestaciones de una u otra
naturaleza.
Lo segundo responde a cómo
se dará el beneficio: en forma directa. por medio de profesionales
independientes. por medio de
cooperativas. por medio
de empresas de servicio. o por otro medio.
El primer aspecto es sustantivo:
e! segundo. adjetivo En aras de la igualdad. de la solidaridad. de la unidad
v de la
universalidad. la definición
del contenido es indelegable. o sea que no puede salir de la esfera de
decisión de la institución
administradora o del Estado
(lato sensu).
El segundo aspecto. sea.
la forma de cumplir la obligación. sí puede hacerse objeto
de alternativas de gestión. siempre y
cuando se garanticen los
derechos fundamentales de los beneficiarios. Ello es así. desde
mi punto de vista, no solo en
desarrollo del logos de
lo razonable. que debe informar la totalidad del ordenamiento. sino por
estar expresamente permitido
por la ley (artículo
69 de la Ley Constitutiva: artículo 6 de la Ley N°4 750 y su
reglamento: y artículos 4 y 16 LGAP.
La doctrina coincide con
este enfoque. bajo la condición de que no se lesione derechos fundamentales.
Incluso. mientras se
acepta que el contenido
derecho sea reclamable en sede judicial. no se acepta que la forma de otorgarlo
sea objeto de
cuestionamiento en esa vía.
(18)
Se habla de prestación
de servicios públicos en forma directa o indirecta. ya se dé
por el Estado (lato sensu) o por un
particular con el que la
administración se liga contractualmente (19).
e) Irrenunciabilidad de
los derechos sociales
El artículo 74 de
la Constitución Política establece la irrenunciabilidad de
los derechos sociales, entre los que está incluida la
seguridad social. y en ella.
el derecho a la salud.
Recuérdese que la
norma constitucional habla de una institución cuyo propósito
es proteger a los trabajadores. (20)
Lo mencionamos aquí
porque. a nuestro entender. esta disposición impide que cualquier
esquema de organización. para la
prestación de los
servicios debidos a los asegurados y a los demás titulares del derecho
a la salud. limite el derecho mismo de
sus destinatarios. pues
ello implicaría una renuncia obligada dcl respectivo derecho.
Ello además conduce
a la obligación de garantía. de la institución responsable
del servicio público. en cuanto a la igualdad. la
seguridad de acceso. el
control directo y específico en aras de la eficiencia de la calidad
del servicio. independientemente de
cual sea la forma bajo la
cual se da.
f) Alienabilidad de los
servicios públicos en medicina
De manera tangencial. es
oportuno formular algunas consideraciones acerca de este tema.
Una interpretación
"contrario sensu" del articulo 121 inciso 14. de la Constitución
Política. permite entender que los servicios
médicos a cargo del
Estado. podrían salir, incluso definitivamente. del dominio de éste.
Es ello lo que permite en este país la
existencia. en un régimen
de libertad y de competencia. de empresas a cargo de hospitales y clínicas.
y el mismo ejercicio
privado de la medicina O
sea que no está prohibido que los particulares participen en el
cuidado de la salud. de modo que. en
tesis de principio, el servicio
público comprometido para satisfacer un derecho. bien podría
ser prestado por intermedio de
sujetos privados. aunque
sometidos a ciertos principios que se dirán. y sin que ello implique
relevo alguno de la
responsabilidad última
respecto del servicio público comprometido. o sea, reservándose
el Estado la supervisión y el control de
la calidad y de la oportunidad
dc tales servicios.
g) Principio de universalidad.
La reforma del artículo
177 de la Constitución Política vino a establecer. como cometido
fundamental del Estado. el principio de
la universalización
de los seguros sociales. el cual. en su doble vertiente. vertical y horizontal.
debe verse en intima relación
con los principios de igualdad
y de solidaridad.
h) Principios de igualdad
y de libre concurrencia en la contratación pública.
El articulo 182 constitucional
establece el principio de que los contratos para la ejecución de
obras públicas, entre el Estado.
las Municipalidades y las
instituciones autónomas, y las compras que se hagan con fondos de
esas entidades, se harán
mediante licitación.
de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo.
Esta norma. sin decido. contempla
dos principios fundamentales de la contratación administrativa:
en primer lugar. el de
libertad de concurrencia.
detrás de la cual está la calidad de los bienes y servicios
que adquiere la administración pública. Se
supone que conforme más
amplia sea la participación. y mayor la competencia de los proveedores.
mejores posibilidades para
la administración
de seleccionar el mejor bien o servicio: y en segundo lugar, la igualdad
de oportunidades. que es un
desarrollo concreto de la
libertad de comercio y que persigue en último término la
justicia.
2.2) De rango legal.
Los principios antes descritos,
extraídos directamente de la Constitución Política.
han sido desarrollados por diferentes
normativas:
a) Ley constitutiva de la
CCSS
La Ley Constitutiva de la
Caja se ocupa de desarrollar el principio de autonomía en materia
de administración y gobierno. Entre
las normas más importantes
están los artículos 1º, 3º, 6º, 8º, 23,
35. 36, 39, y 68.
A modo de resumen. puede
citarse el texto del articulo 68, que a la letra dispone:
"El servicio y cuerpo médico
de la Caja actuarán con absoluta independencia de cualquier otra
entidad administrativa ajena a
ésta... su libertad
de acción no será interferida por disposiciones de ninguna
otra ley o decreto existentes en la fecha de
vigencia de la presente
ley",
No existe norma alguna que
establezca que la Caja está en la obligación de dar directamente
los servicios médicos, Al
contrario. lo que sí
existe es la posibilidad legal de que los asegurados reciban servicios
particulares, bajo el control de la Caja.
caso en el cual ésta
deberá pagar los respectivos gastos conforme las tarifas de asistencia
médica y servicios farmacéuticos
que elaboren las secciones
médica y farmacéutica. con aprobación de la Junta
Directiva de la Caja, (21)
Dicho en otros términos.
el co-pago está previsto en la Ley Constitutiva desde el inicio
mismo de la institución. pues ese texto
permanece sin modificación
alguna desde la promulgación de la Ley Nº17 de 22 de octubre
de 1943.
Si se permite la posibilidad
de que los asegurados acudan a los servicios de su elección. mediante
el pago de las diferencias
de costo. no veríamos
cómo -en una interpretación progresiva- no tenga autorización
legal la Caja para contratar servicios con
terceras personas, Recuérdese
que. al principio. antes del traspaso dc los hospitales a la Caja. ésta
compraba los servicios a
las Juntas de Protección
Social. y que la norma legal que contemplaba esas transacciones. más
que establecer, el derecho de
compra la Caja -que no se
, discute- imponía la obligación de venta a aquellas Juntas.
(22)
Es dable extraer. entonces.
una autorización genérica a la Caja para contratar los servicios
necesarios para cumplir
adecuadamente su cometido
protector. con personas , diferentes a ella. publicas o privadas De hecho,
por medio de licitación
publica se han comprado
servicios de cirugía ambulatoria. de microbiología química
clínica. de farmacia. entre otros.
b) Ley General de Salud
En ella se positiviza con
absoluta precisión v nitidez el derecho a la salud. Se establece
la rectoría del sector a cargo del
Ministerio de Salud. incluyendo
en ella la definición de la política nacional de salud. la
normación. la planificación y la
coordinación de todas
las actividades públicas y privadas relativas a la salud.
En su artículo 3º
-citado antes-. establece que todo habitante tiene derecho a las prestaciones
de salud. en la forma que las
leyes v reglamentos especiales
lo determinen. (23) Los establecimientos privados que se dediquen a dar
servicios médicos.
requieren una acreditación
o autorización de funcionamiento por parte del Ministerio de Salud.
(24)
c) Ley de la Administración
Financiera de la República y Reglamento de la Contratación
Administrativa.
Aunque estamos frente a
instrumentos jurídicos de distinto rango formal. por razones practicas
los analizamos en conjunto.
pues son complementarios.
En ambos se desarrollan los
principios constitucionales arriba citados en relación con la contratación
pública. Básicamente se
persigue lograr las mejoras
condiciones económicas para la administración. mediante la
libre concurrencia. desde luego sin
menoscabo de la calidad.
y garantizar la igualdad de oportunidades. que es un reflejo de la igualdad
en general y de la libertad
de empresa.
De especial interés.
para los efectos de este trabajo es el articulo 100. que sanciona con nulidad
absoluta "los contratos
administrativos que no se
ajusten a los requisitos. condiciones o procedimientos esenciales" que
establecen la ley y su
reglamento.
Además. define según
las cuantías de los presupuestos. los diferentes procedimientos
que deben utilizarse en la
administración para:
contratar bienes y servicios: licitación pública. licitación
privada. compra directa, y concurso de
antecedentes para la contratación
de servicios profesionales.
Se contemplan excepciones
para los procedimientos concursales. concretamente los siguientes:
I- Contrataciones montos
inferiores a ciertos montos.
II- Cuando se trata de actividad
ordinaria se requiere. en tal hipótesis. la declaración de
actividad ordinaria hecha por la
Contraloría General
de la República. (25)
III- Cuando solo una persona
pueda comprometerse.
lV- Cuando se requieran
especiales seguridades.
V- Entre entidades de derecho
público.
VI- Con gobiernos o entidades
de otros países o con organismos nacionales o extranjeros de utilidad
pública o bien social.
ajenos al espíritu
de lucro. Se tomará en cuenta la razonabilidad del precio.
VIl- Con personas físicas
o entidades privadas cuyo afán exclusivo e indudable en el caso
concreto sea una evidente y tangible
ayuda al Estado o a sus
instituciones. obviamente sin lucrar en la operación.
VIII- Frente a situaciones
de urgencia o apremiante necesidad
IX- Con motivo de licitación
infructuosa
X- Construcciones de oficinas
o servicios en el exterior.
La nueva Ley de la Contratación
Administrativa contempla también ocho excepciones. que prácticamente
repite las del
Reglamento vigente, Interesa
destacar el inciso a). según el cual se excluye la "actividad contractual
ordinaria de la
Administración",
Habrá que esperar el reglamento para precisar el contenido real
de esa exclusión,
Tomemos nota. en particular.
de las excepciones II y VII. por ser disposiciones que podrían ser
consideradas en forma
especial. con miras a institucionalizar
un sistema propio de contratación de servicios médicos dados
por medio de particulares,
d) Ley General de la Administración
Pública
Esta ley. en cuanto al presente
estudio interesa. desarrolla el principio de legalidad, al que ya nos referimos,
(26) Pero. con
una extraordinaria visión
de futuro. en el artículo 14 establece una especie de ruptura parcial
con las exigencias del principio de
legalidad, respecto de los
servicios públicos y los contratos. Dice textualmente esa norma.
en lo conducente:
"Los principios generales
del derecho podrán autorizar implícitamente los actos de
la Administración Pública necesarios para
el mejor desarrollo de las
relaciones creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o
contratos administrativos de
duración"
Otra norma de fundamental
importancia. en relación con nuestro tema. es el artículo
.4º de la LGAP. que define los principios
del servicio público.
A la letra dice:
"La actividad de los entes
públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios
fundamentales del servicio público. para
asegurar su continuidad.
su eficiencia. su adaptación a todo cambio en el régimen
legal o en la necesidad social que
satisfacen . y la
igualdad en el trato de los destinatarios. usuarios o beneficiarios". (27)
No es fácil escrutar
el significado del principio de continuidad en el anterior texto legal.
En principio pareciera que se quiso ir
más allá de
lo que define la doctrina como posibilidad de modificar el servicio
sin que se puedan alegar derechos adquiridos. e
incursionar en la hipótesis
de acomodar el servicio público a las sobrevinientes necesidades
de la sociedad. No hay desarrollos
jurisprudenciales que lo
aclaren. pero dentro del enfoque teológico que le hemos querido
dar a este trabajo. pareciera dable
ensayar que ese principio.
según el texto de nuestra ley. constituye una modalidad del principio
de continuidad y permite
alternativas o cambios en
la prestación del servicio según demandas sociales concretas.
Finalmente. cabe señalar
la norma del articulo 16 LGAP. según la cual se integran al ordenamiento,
prácticamente con rango
de ley, y por ende con fuerza
vinculantes en la . conformación del acto administrativo. las reglas
unívocas de la ciencia o de la
técnica. y los principios.
elementales de justicia. lógica o conveniencia.
e) Ley N°4750 y reglamento
a su articulo 6°
Por parecidas razones prácticas.
estudiaremos estas dos fuentes en forma conjunta. a pesar de que se trata
de instrumentos
de diferente rango formal.
En el articulo 6° de
la Ley N"4 750 de 27 de abril de 1971. dijo textualmente el legislador:
"Se autoriza a la Caja Costarricense
de Seguro Social para tomar parte en todos aquellos proyectos que tiendan
a dar un
mayor beneficio en salud
a los asegurados. mediante el correspondiente aporte financiero y técnico".
Como adelante se dirá.
con ocasión de analizarse en la Contraloría General de la
República el primer contrato suscrito con la
Cooperativa Autogestionaria
de Servicios Integrales de Salud. R.L. (COOPESALUD R.L. Clínica
de Pavas). surgió la idea de
darle viabilidad jurídica
a la relación de compra-venta de servicios médicos. recurriendo
a la norma antes transcrita,
Para ello recomendó
la Contraloría reglamentar el artículo 6" antes transcrito,
lo cual hizo la Junta Directiva de la Caja en el
articulo 9 de la sesión
6234 de 21 de julio de 1988 y en el artículo 3 de la sesión
6241 de 11 de agosto de 1988, (28)
Por el indudable interés
contextual de ese reglamento. se transcribe de seguido en su totalidad:
"Artículo 1º
Para los efectos del presente Reglamento. se entenderán como proyectos
tendientes a proporcionar mayor
beneficio de salud a los
asegurados. aquellos que. propuestos por una organización pública
o privada legalmente constituida.
propendan a aumentar y mejorar
los beneficios en el campo de la salud: de los asegurados de la Caja Costarricense
de Seguro
Social.
Artículo 2º. La participación en tales proyectos se limitará al aporte de los recursos financieros o técnicos a su criterio.
Artículo 3º,
Todo proyecto en que se pretenda la participación de la Caja deberá
presentarse ante el órgano jerárquico
correspondiente con los
estudios a él atinentes tales como costos. procedimientos y legalidad,
Artículo 4º La
organización interesada deberá además. detallar los
recursos de que dispondrá para el proyecto, En tratándose
del elemento humano deberá
incluir el nombre y currículum respectivos y el tiempo de servicio
dentro de la organización,
Artículo 5º.
Para cualquier convenio y contrato a suscribirse se estará a lo
que dispone la Ley de la Administración Financiera
de la República y
el Reglamento de la Contratación Administrativa.
Artículo 6º.
En la ejecución de cualquier programa en que bajo convenio o contrato
participe la Caja. el control
técnico-administrativo
y la supervisión general serán necesariamente realizados
por funcionarios titulares de la Caja.
En consecuencia la Caja es
responsable ante los usuarios y la comunidad en general de que se cumplan
las adecuadas
condiciones en que se deben
prestar los servicios de salud y la calidad de los mismos.
Artículo 7º.
Será la Gerencia de la División Médica la que definirá.
número. jerarquía y calidades de los funcionarios a que se
refiere el artículo
anterior.
Artículo 8º.
Tanto en la etapa preliminar como durante la ejecución y después
de concluido el proyecto la Auditoria de la Caja :
demás dependencias
de la misma. encargadas del control y evaluación de proyectos y
establecimientos de salud. deberán
intervenir libremente en
tales proyectos. así como prestar los informes respectivos a los
órganos jerárquicos superiores.
Artículo 9° Todo
proyecto deberá contener como mínimo. definición clara
sobre:
1. Objetivo u objetivos
que se persiguen.
2. Recursos con que cuenta
la organización interesada. En tratándose del personal a
su servicio se deberán precisar nombres.
currículums (sic)
respectivos y experiencia.
3. Detalle del aporte técnico y financiero requerido.
4. Cualquier otra información que se considere necesaria.
Artículo 10º.
A los fines del presente Reglamento todo proyecto que se proponga deberá
acompañarse de informes fidedignos
sobre:
1. Situación económico-financiera de la organización interesada.
2. Factibilidad del proyecto.
3. Existencia legal y personería jurídica
4. Cualquier otro que se
considere conveniente.
Articulo 11. La comunidad,
adoptando cualquiera de las formas de organización legalmente permitidas.
podrá coadyuvar en el
logro de los objetivos.
mediante su participación en el control y evaluación de los
respectivos proyectos".
Hagamos un ligero análisis
de este reglamento. En primer lugar cabe destacar que la razón de
ser coyuntural es obvia. Se
estaba en frente de un propósito
político. que tendía a liberar al Estado de responsabilidades.
mediante cl recurso privado.
Se incurre en imprecisiones
que a la postre podrían justificar omisiones de control y supervisión.
Por ejemplo, en el artículo 2°
se limita el aporte de la
Caja a los recursos financieros y técnicos.
Lo positivo de la norma
es que se reserva al criterio de la institución la determinación
de dicho aporte. Empero, en los artículos
6º y siguientes. se
establecen competencias de control por parte de la Caja. que llegan incluso
a involucrar a la Auditoria
Interna de la institución.
Se juega con la idea de que las entidades. públicas o privadas,
interesadas en proyectos. harán
aportes, por ejemplo en
el artículo 4º Pero, por encima de todo, hay que destacar cl
artículo 5°. que sujeta la firma de los
convenios y contratos a
lo que disponen la Ley de Administración Financiera y el Reglamento
de Contratación Administrativa.
Cabría plantearse
entonces la justificación del Reglamento, si en esa norma precisamente
desdice el propósito de excluir ese
tipo de "proyecto" de los
procedimientos ordinarios de la contratación administrativa.
Esa norma ha dejado fuera
de toda legalidad las relaciones que se han dado entre la Caja y las cooperativas
que le han venido
vendiendo servicios médicos.
precisamente por no haberse cumplido los. trámites previstos en
la Ley de Administración
Financiera y el Reglamento
Contratación Administrativa.
El Reglamento muestra en
alguna forma que se estaba en un momento de bastante inseguridad. Todavía
no se sabía
exactamente qué era
lo que se quería. Y también queda claro que se estaba pensando
en un experimento, en una especie de
plan piloto. sujeto a revisiones
y evaluaciones.
2.3) De rango reglamentario
a) Reglamento del Seguro de Enfermedad y Maternidad
El Reglamento del Seguro
de Enfermedad y Maternidad. fue modificado por la Junta Directiva, en lo
conducente. de modo que
ahí se prevé
"que los documentos de acreditación para los asegurados. puedan
ser extendidos por funcionarios que no estén
directamente ligados a la
institución en una relación de servicio directa. (29) Ese
obstáculo formal, que apuntó en algún
momento la Contraloría
General de la República. quedó superado desde el año
1988.
b) Reglamento al articulo
6º de la Ley N°4750:
Véase lo que al efecto
se apuntó en el inciso e) del acápite anterior.
Cuando la Caja se involucró
en la adquisición de lo que fue la fábrica de sueros Travenol
a principio de la década de los
setenta. por primera vez
se planteó la posibilidad y conveniencia de que dicha adquisición
se hiciera en términos del paquete
accionario de la sociedad
vendedora. de suerte que la Caja pudiera operar la fábrica con criterios
de empresa privada.
En aquel entonces. personalmente
me pronuncié en favor de la idea. en un estudio Jurídico
cuya conclusión fue que ello no
rozaba con el ordenamiento
jurídico.
La fórmula que se
adoptó originalmente fue la de una empresa económica en manos
de la Caja. administrada en forma
totalmente separada a ella.
Sin embargo. en ese entonces, bajo la inspiración del Estado de
Bienestar o Estado Social de
Derecho. hubo una enorme
: resistencia por parte de algunos cuadros técnicos de la Caja,
para aceptar esa posibilidad, ; a
pesar de que fue la primera
opción que acarició el primer Presidente Ejecutivo de esta
institución. el Lic. Jenaro Valverde Marín
: (QdDG). así como
la Junta Directiva de entonces.
De haberse podido concretar
la compra del paquete accionario, la Caja se habría convertido en
compradora de un producto
industrial (suero). El fenómeno
habría tenido sus características especiales. Empero. la
compra se hizo como un activo e
inmediatamente se integró
a la estructura de la institución la mencionada fábrica,
hoy Laboratorio de Soluciones Parenterales.
Pocos años después.
su personal no tenía nada que envidiarle al resto de los empleados
de la Caja, al punto incluso de que en
fecha relativamente reciente
se dio una huelga o movimiento de presión en el que participaron
exclusivamente esos
trabajadores. Ese contagio
era predecible desde el principio. Quienes nos inclinamos por la compra
del paquete accionario y
por el manejo empresarial
de la fábrica, pensamos entre otras cosas. que ese riesgo sería
menor.
Hace aproximadamente 14 años
se planteó en la Caja. por primer vez, la idea de trasladar a la
iniciativa privada algunas
actividades subsidiariamente
ligadas a la prestación de servicios de salud: alimentación.
lavandería.. fabricación de ropa,
mantenimiento y otros. El
Presidente ejecutivo de entonces. Dr. Guido Miranda Gutiérrez. comenzó
a recibir información sobre
lo que estaba sucediendo
en Europa. y fundamentalmente en Inglaterra. bajo la influencia del "thatcherismo".
En esos días se motivó
mucho por estudiar el fenómeno. pero aún sin pensar en el
traslado a la empresa privada de la
prestación de los
servicios médicos. Existía la idea de que esos servicios
eran esenciales, inherentes a la razón misma de ser
de la institución.
de modo que no era dable siquiera pensar en que un privado los asumiera.
Sin embargo. se comenzó
a dar un giro total. Después de un proceso iniciado en : 1973. que
buscó fortalecer la concepción
monolítica del sistema
de prestación de servicios médicos. según una idea
que se había venido elaborando desde muchos
años antes. con el
traspaso de los hospitales y la. integración de los servicios médicos
en un sistema organizado alrededor de
la CCSS.
Se comprendió que.
más que iniciar una nueva etapa. se debía emprender un proceso
inverso, cuya inspiración fundamental
era la desconcentración.
Dentro de las fases de la desconcentración se ha incluido. en teoría.
el traslado a la empresa privada
de algunas actividades tradicionalmente
ubicadas dentro de lo público.
El Consejo de Gobierno celebrado
el 4 de junio de 1986, bajo la presidencia de don Oscar Arias Sánchez.
creó una Comisión
integrada por el Ministro
de Obras Públicas y Transportes, Ing. Guillermo Constenla Umaña;
el Ministro de Hacienda. Dr.
Fernando Naranjo Villalobos
(quien había ocupado la Presidencia Ejecutiva de la Caja): el Ministro
de Salud, Dr. Edgar Mohs
Villalta: la Viceministra
de Planificación Nacional y Política Económica. Lic.
Sandra Piszk Feiñsilbert: el Presidente Ejecutivo
de la Caja. Dr. Guido Miranda
Gutiérrez: y el Presidente Ejecutivo el Banco Central de Costa Rica.
DI' Eduardo Lizano Fait con
la misión de "..
.establecer y sugerir los mecanismos apropiados para trasladar funcionarios
del Estado a la actividad privada".
La Presidencia de la Comisión se le encargó al Dr. Guido Miranda. y la Secretaria a la Lic. Sandra Piszk.
Conviene aquí hacer
la acotación de que la distinción entre las esferas pública
y privada es absolutamente histórica, y por ende
relativa: o sea. que varían
en el transcurso de "los tiempos". "donde las innumerables y complejas
circunstancias que los
mismos: comprenden. trasladan
las calificaciones de un espacio a otro. sin perjuicio de producirse reiteradas
versiones". (30)
Hay actividades que en un tiempo estuvieron en manos del Estado, y que hoy están en manos de los particulares y viceversa.
La seguridad. por ejemplo,
estuvo en manos de los señores feudales en la Europa del medioevo.
Sin embargo. durante mucho
tiempo después no
se le ha podido concebir fuera de las manos del Estado. Hoy día
en algunos países (México y Argentina,
para mencionar dos conocidos).
se ha desarrollado una floreciente industria que vende seguridad a hombres
de negocios. a
artistas y a políticos.
En nuestro propio medio ya no son un secreto, y ya no sorprenden a nadie,
las empresas que venden
servicios de vigilancia.
Un fenómeno parecido
se ha dado en la materia educativa. Totalmente privada en la academia griega
dominada por los
sofistas. renacida después
a la sombra de conventos e iglesias en Europa, al inicio de la Edad Media,
absorbida más tarde
casi en forma exclusiva
por el Estado. hasta el punto extremo de los estados comunistas que la
nacionalizaron, y hoy día se
vive una indudable reivindicación
de la iniciativa privada con la industria bien establecida que se dedica
a la educación.
Alrededor de 1987, la Caja
se involucró en lo que se llamó "estudio de alternativas
de organización laboral". Se integró un
equipo de trabajo. bajo
la coordinación del área de Desarrollo Social. Se estudiaron
,.arios proyectos. y al menos cuajó formal
y materialmente uno: la
empresa laboral llamada TECMISA. S.A.. integrada por empleados dc mantenimiento
de equipo
médico. a la que
se le confió el mantenimiento de una parcela de ese equipo. La caja
se reservó una acción común en aquella
sociedad anónima.
con el propósito expreso de que no se quebrara la naturaleza laboral
de la sociedad.
Para hacer factible la contratación
con TECMISA. hubo necesidad dc reformar el Reglamento de la Contratación
Administrativa.
Antes de esa reforma no
era posible contratar con empresas cuyos socios fueran exempleados de la
Caja. con menos dc tres
meses de haber salido de
la institución. La reforma eliminó aquella limitación.
respecto de empresas formadas por
trabajadores. (31)
En el primero de esos proyectos,
el de Barva, llamado "de capitación". se intentó establecer
un sistema de pago "per cápita" y
se estimuló la formación
de una cooperativa. pero sus miembros -según nuestra interpretación
de los hechos- no lograron
metalizar la nueva concepción.
por lo que devino en un sistema de prestación de servicios conceptualmente
desligado de la
institución. teniendo
detrás a auténticos profesionales liberales. ejerciendo por
ende con criterio empresarial.
Posteriormente. en 1988 se
planteó la idea de la cooperativa dc Pavas. La Caja enfrentaba los
problemas de la apertura de una
clínica nueva (la
penúltima del Area Metropolitana). Contaba con cl presupuesto para
su operación. incluyendo las plazas. pero
tenia que atender urgentes
necesidades en otros lugares. por lo que se pensó en sustituir el
presupuesto de plazas con la
organización de una
cooperativa. Coopesalud. R.L. Se desplegó un gran esfuerzo de estudios
y de negociación que merece ser
destacado. pero en ese momento
no se encontró sustento legal suficiente para desarrollar ese proyecto.
En particular. la Dirección
Jurídica hizo esfuerzos por encontrar ese sustento. para lo cual
recurrió fundamentalmente a la
autonomía que en
materia de administración y gobierno le garantiza a la institución
el articulo 73 de la Constitución Política. Se
argumentó que el
hecho de comprar servicios a una cooperativa no eliminaba por esa sola
circunstancia, el control que debía
mantener la institución
sobre el mencionado servicio.
En efecto. el responsable
de esta Dirección en aquel entonces, Lic. Stanley Muñoz Sánchez.
para apoyar su conclusión de
que tanto la Caja como el
Ministerio de Salud estaban legalmente facultadas para firmar un contrato
de compra de servicios
con Coopesalud R.L. entre
otras cosas dijo:
"El Gobierno actual. presidido
por el doctor Oscar Arias Sánchez, dentro de uno de sus programas
tiene el de trasladar
algunas actividades del
sector público al sector privado: así lo esbozó en
el mensaje del Presidente de la República a la
Asamblea Legislativa el
1º de mayo de 1987. Este programa es parte de las políticas
de racionalización de la Administración
Pública y de la democratización
económica que impulsa el Gobierno.
"Como objetivos específicos
contiene la identificación y el traslado de la Administración
Pública (de actividades) que por su
carácter no estratégico.
no esencial y no regulador puedan ser transferidas a la actividad privada.
"Con anterioridad. el Consejo
de Gobierno. en la sesión extraordinaria Nº5 celebrada el 4
de junio de 1986. creó una comisión
integrada por ,varios Ministros.
Viceministros y Presidentes Ejecutivos de Instituciones Autónomas
que se encargaría de
establecer sugerir los mecanismos
apropiados para trasladar funcionarios del Estado a la actividad privada.
"La Caja Costarricense de
Seguro Social. consciente de que el crecimiento acelerado que ha experimentado
para lograr la
universalización
de las prestaciones médico-asistenciales y económicas de
la población. ha afectado la eficiencia y la eficacia
de los servicios para brindar
tales prestaciones. se identificó plenamente con la política
gubernamental que señala la
conveniencia de que el futuro
de la economía costarricense este cada vez más en manos del
sector privado.
“En esta forma. la Institución
se abocó de inmediato a estructurar los programas pertinentes, a
efecto de facilitar y hacer una
realidad el traslado de
algunas de sus actividades y servicios al Sector Privado. En esta forma
surgió la idea de contratar con la
Cooperativa Autogestionaria
de Servicios Integrales de Salud R. L. la atención integral de la
salud de la población del indicado
distrito (Pavas).
“El artículo 73 de
la Constitución Política establece la administración
y gobierno de los Seguros Sociales a cargo de la Caja
Costarricense de Seguro
Social Esta competencia no es delegable formalmente en persona física
o jurídica alguna En el
contrato mencionado. [a
Caja Costarricense de Seguro Social y el Ministerio de Salud mantienen
los controles en cuanto al
servicio que brindará
la Cooperativa, así como en la calidad de los mismos.
"La Auditoria de la Caja
está facultada para intervenir en actividades de control cuando
lo estime conveniente. La Caja
Costarricense de Seguro
Social y cI Ministerio de Salud no están renunciando a su mandato
constitucional de dar los servicios
de salud. No se está
prescindiendo de la responsabilidad de velar por la calidad de los servicios
ni de los programas de salud".
(32)
Empero. la Contraloría
tenía la última palabra y la dijo. Dijo que el servicio médico
era un servicio público esencial de rango
constitucional. legal y
reglamentario, aunque aceptó que tal servicio no era monopolio del
Estado: dijo que no había norma que
autorizara la compra que
se pretendía hacer a una cooperativa u otra entidad. lo cual se
enfrentaba al principio de legalidad del
derecho público:
dijo que contratar con terceras personas. públicas o privadas. la
prestación de un servicio público implica una
delegación de funciones
propias que únicamente puede darse cuando exista norma expresa que
la autorice (artículo 82.2 de la
LGAP): dijo que solo seria
posible gestionar indirectamente, mediante contrato. la prestación
de servicios públicos. cuando
exista una norma jurídica
que lo permita o autorice.
Se pensó que una fórmula
que se podía ensayar era la del arrendamiento o localización
de servicios. pero se reconoció que se
trataba de un sistema anacrónico
que esta en desuso. que implicaba una confesión de incapacidad de
la administración
pública.
Se analizó y se discutió
la posibilidad de contratar en condiciones de relativa ventaja con cooperativas,
pero se hizo una
distinción entre
servicios públicos prestados por el Estado y los servicios -así
simplemente, sin ninguna calificación- requeridos
por el Estado o sus instituciones.
para interpretar que la facultad de contratación directa lo es en
relación con los segundos.
Se cuestionó algunos
elementos novedosos que contemplaba el contrato original, como por ejemplo.
la libre elección médica
que era una hipótesis
prevista únicamente en relación con intervenciones quirúrgicas
y partos.
Se cuestionó la posibilidad
de ejercer control directo por parte de la Caja: se plantearon dudas respecto
de la responsabilidad
que pudiera eventualmente
derivarse de una mal praxis profesional cuyo responsable fuere un servidor
de una cooperativa: se
plantearon dudas en cuanto
a la posibilidad de pagar subsidios por incapacidades derivadas de acciones
ejecutadas por un
médico que no fuere
dependiente directo de la Caja. y varías otras argumentaciones.
(33)
Por su parte, cuando se planteó
el proyecto de capitalización. la Dirección Jurídica
fue muy cuidadosa. especialmente en el
tema de la intermediación
que podría darse con la figura de la contratación de una
cooperativa. El principio del Código Laboral
es que si un contratista
de mano de obra no tiene capital propio, es corresponsable con el patrono
que en último término
obtiene el beneficio. Si
una cooperativa tuviera una situación de crisis y llegara al cierre
de sus operaciones. habría que estar
casi seguras de que la Caja
tendría que asumir las responsabilidades de orden laboral derivadas
de ello. (34)
Con la fuerza de la motivación
que estaba detrás de la idea, se buscó la forma de superar
los escollos legales. Fue la misma
Contraloría la que
sugirió recurrir al artículo 6° de la Ley N°4750
(que prescribió el rompimiento de los topes de cotización),
norma que se hizo objeto
de un reglamento cuyo objetivo era permitir el desarrollo de "proyectos
de mejora de los servicios
médicos" y al cual
nos referimos antes.
En marzo de 1988. bajo la
Presidencia Ejecutiva del Dr. Guido Miranda. se firmó el primer
contrato. en cuya redacción participó
el Dr. Edgar Cabezas. a
la sazón Gerente de la División Médica. Pero las objeciones
de la Contraloría hicieron cambiar el
rumbo, al menos en el orden
de lo formal. pues sus observaciones hicieron que el contrato se formulara
en forma de
"proyecto". amparado al
articulo 6º de la Ley Nº4750. del 27 de abril de 1971. Con base
en el proyecto. el convenio para utilizar
servicios de la cooperativa
autogestionaria tuvo que ser entonces objeto de nuca firma. en agosto de
1988.
El contenido esencial del
proyecto, empero. fue el mismo del contrato que originalmente se había
firmado con la cooperativa.
- La Constitución
Política garantiza el derecho a la salud, como un derecho individual.
y pone al cuidado de la CCSS la
administración y
el gobierno de los seguros sociales. Los seguros sociales en particular.
y la seguridad social en general.
están sujetos, entre
otros a los principios de igualdad. solidaridad y universalidad. así
como. al de irrenunciabilidad de
derechos.
- El Estado. en ocasiones.
necesita recurrir a terceros. tanto dentro del sector público como
fuera de él. para el cumplimiento
de sus cometidos. Para ello
debe garantizar los principios básicos de la contratación
pública. cuales son el de libre
concurrencia y el de igualdad
de oportunidades. lo que supone seguir los procedimientos concursales previstos
en la
legislación aplicable.
- La Ley Constitutiva de
la Caja prevé la posibilidad de brindar servicios médicoasistenciales
por medio de terceros. incluso
bajo el régimen de
ejercicio liberal de una profesión.
- La legislación en
salud también prevé la posibilidad de utilizar organizaciones
privadas y de establecer los derechos a las
prestaciones de salud, por
ley o por reglamento.
- Entre los principios del
servicio público se encuentra el de adaptación a todo Cambio
en el régimen legal, o en la necesidad
social que satisfacen. No
se ve entonces que la compra de servicios a entidades públicas o
privadas. para satisfacer los
derechos de la población
destinataria de los servicios en salud, roce con el ordenamiento o viole
el principio de legalidad.
siempre que con ello no
se coloque en situación de desventaja a ningún grupo protegido,
que se mejore efectivamente el
servicio en relación
con el sistema general que los costos reales de los diferentes sistemas
de prestación de servicios tengan
sustento presupuestario,
que no haya diferencias fuera de lo razonable ni lesivas de los principios
de sana administración: que
se cuente con los elementos
de orden técnico que permitan establecer que la calidad y el nivel
real y de satisfacción no se
desmejora.
El ordenamiento, además.
contempla una prioridad para, en igualdad de circunstancias, optar por
las cooperativas.
En otros términos.
un programa institucional de prestación de servicios debe considerar.
al menos lo siguiente:
a) Calidad al menos igual.
nunca inferior. a la de los servicios dados bajo el esquema tradicional.
b) Costo al menos igualo
inferior. nunca superior. en igualdad de condiciones. al costo de los servicios
que está en capacidad
de ofrecer la institución
a todos los asegurados en todo el país.
c) Igualdad: que sea dable
generalizar el sistema a todo el sector involucrado (en este caso. atención
primaria) en igualdad de
condiciones.
d) Garantía: con
la facultad de controlar y de evaluar el servicio. de modo que se garantice
el cumplimiento de los mínimos
definidos por la institución.
e) Que. como corolario del
principio de igualdad, se distribuyan los recursos de las diferentes áreas
de salud. con estricto
sentido de equidad.
f) En Igualdad de circunstancias.
debe preferirse la organización cooperativa. siempre que ella no
sirva de disfraz a una
empresa mercantil. cuyo
móvil principal sea el lucro.
...............................................
1) TAMBURI, Giovanni. La
Privatización de la Seguridad Social con Referencia a la Situación
de América Latina. Enfoques
Técnicos y Realidades.
Ponencia II Congreso Interamericano Jurídico de la Seguridad Social
Montevideo, Uruguay, 8-12 de
octubre de 1990. Memoria
publicada por el Instituto de Seguridad Social y Servicios Sociales de
los Trabajadores del Estado
(ISSSTE), México,
DF, octubre de 1991, p.215.
2) El monopolio de seguros
en Costa Rica es del año 1924, o sea anterior a la Constitución
del 49. Debe recordarse, entre
otros, a CODESA con sus
empresas, a RECOPE, a los ferrocarriles en sus diferentes etapas (FE al
P, INCOFER).
3) TAMBURI. Giovanni. Op.cit
p.218
4) "Los funcionarios públicos
son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades
que la ley no les
concede..."
5) Articulo 7° y siguientes
Ley General de la Administración Pública
6) Expresión que
emplea ENTRENA CUESTA, Rafael , Curso de Derecho Administrativo. Editorial
Tecnos. 5º Edición, Madrid
1976, p.118.
7) Articulo 10, Ley General
de la Administración Pública: "La norma administrativa deberá
ser interpretada en la forma que
mejor garantice la realización
del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los
derechos e intereses del
particular".
8) HERNANDEZ VALLE, Rubén.
Las libertades Públicas en Costa Rica. Editorial Juricentro, 1980.
p.93. (Lo destacado no es
del original).
9) Ley General de Salud,
Articulo 1º
10) Idem ant. articulo 3°
(Lo destacado no es del original).
11) "Todo hombre es igual
ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria
a la dignidad humana".
12) 1963. Corte Plena, sesión
extraordinaria 32 de 27 de junio, Boletín Judicial de 26 de octubre.
13) Ley de Asociaciones
Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo
No. 4179 de 22 de agosto de
1968 y sus reformas.
14) Ley de Asociaciones Cooperativas
y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, N°
4169 de 22 de agosto de
1968 y sus reformas.
15) Artículo 23 ibidem.
16) Para quien tenga interés
especial en el tema, lo refiero al trabajo del autor de este trabajo, en
JIMÉNEZ FONSECA, Elías.
La Seguridad Social en Costa
Rica: Dilemas y Perspectivas. Ednas, 1994
17) Para mencionar solo
a dos autores nacionales MURILLO, Mauro. Ensayos de Derecho Publico. p.84:
"Si ésta (la Caja)
tiene no sólo la
administración sino también el "gobierno" de la materia de
su competencia, si en el Constituyente hubo clara
conciencia de la distinción
entre "administración' y "gobierno', como lo demuestra el texto
original y el vigente del artículo 188,
y si en caso de conflicto
sobre normas de un mismo cuerpo rige el principio de que la especialidad
prevalece sobre lo general,
no cabe entonces duda alguna
de que la autonomía de la Caja no sufrió mengua en la tantas
veces aludida reforma"; Y
HERNANDEZ VALLE, Rubén.
Instituciones de Derecho Publico,... p.84: "En relación con la CCSS,
el grado de autonomía
otorgado a esta institución
es más amplio, pues el constituyente le dio expresamente "la administración
y gobierno de los
seguros sociales". De donde
se deduce que la ley no puede interferir, en materia de gobierno, respecto
de la CCSS la cual
goza de plena autonomía
para fijar sus propias líneas políticas sin injerencia del
Poder Ejecutivo como del legislador." y la
jurisprudencia constitucional
ha dicho: "Salvo el caso de la Caja Costarricense de Seguro Social (artículo
73) las Instituciones
Autónomas no tienen
tampoco autonomía política.." CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
8:00 horas del 25 de mayo de 1989.
18) CANASI. Derecho Administrativo,
Vol.II, parte especial, Depalma, Buenos Aires, 1974, p.1 y 5.
19) ENTRENA CUESTA, Rafael.
Op.cit p.20; y SAYAGUES LAZO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo,
T.II,
Montevideo, 1959, p.13.
Además DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo, 2a. Ed.
Tomo 4, p.348.
20) Esta concepción
clasista original de los seguros sociales en Costa Rica, quedó superada
en la reforma del articulo 177 de
la Constitución
Política (universalización de los seguros sociales), y en
desarrollos legislativos posteriores como la Ley de
Traspaso de Hospitales.
21) Dice textualmente la
norma, en lo conducente: ", .los asegurados que desearen ser asistidos
por otro médico u ocupar los
servicios de otra
farmacia que no sea la de la Caja, podrán hacerlo libremente, bajo
el control de la Caja. pero en ese caso la
institución
no estará obligada a pagar los respectivos gastos sino de acuerdo
con la tarifa de asistencia médica y de servicios
farmacéuticos
que elaboren las secciones médica y farmacéutica, con aprobación
de la Junta Directiva, Cualquier diferencia
que resulte entre
esos precios y los cobrados por los médicos o farmacias particulares,
será pagada en cada caso por los
asegurados".
22) En efecto, el articulo
62 de la Ley Constitutiva, según el texto original, establece: "Las
Juntas de Protección Social tendrán
la obligación
de prestar los servicios hospitalarios. médicos y quirúrgicos
que la Caja necesite, pero ésta deberá cubrir el
costo de ellos, cuyo
valor se fijará de común acuerdo A falta de éste el
precio y condiciones serán fijados por la Secretaria de
Salubridad Pública"
23) Articulo 3°: "Todo
habitante tiene derecho a las prestaciones de salud, en la forma que las
leyes y reglamentos especiales
determinen y el deber de
proveer a la conservación de su salud y de concurrir al mantenimiento
de la de su familia y la de la
comunidad"
24) Articulo 32, bajo una
interpretación "contrario sensu": "Queda prohibido a toda persona
mantener enfermos mentales y
toxicómanos
en establecimientos públicos o privados no autorizados por el Ministerio
para tales efectos."
El articulo 69 define lo
que son establecimientos de atención médica, el 70 refiere
los requisitos que deben cumplir tales
establecimientos, y el 71
le da al Ministerio de Salud la competencia para autorizar el funcionamiento
de establecimientos de
salud.
25) Articulo 96 de la Ley
de Administración Financiera “Se establecen excepciones a lo dispuesto
en los : tres artículos que
preceden, conforme a las
siguientes reglas: a) Puede recurrirse, además, a la contratación
directa en los siguientes casos: 1)
Cuando el negocio constituya
la actividad ordinaria del ente, conforme a la calificación que
de la misma haga la Contraloría
General de la República.
2)... 3)... 4).... 5) En otros casos muy calificados, a juicio de la Contraloría
General de la República.
6)... 7) Las contrataciones
con personas físicas o entidades privadas cuyo afán exclusivo
en el caso concreto, sea de evidente
ayuda al Estado o sus instituciones,
sin lucrar en la operación".
Según el articulo
199 del Reglamento de la Contratación Administrativa, se entiende
por "actividad ordinaria sólo la que realiza
la Administración
Pública dentro del ámbito de su competencia a través
de una actividad o servicio (prestación última para el
cumplimiento de sus cometidos)
cuya relación contractual constante o frecuente con los usuarios
tanto corno el dinamismo
que la naturaleza de su
tráfico le impone. resultan incompatibles con el procedimiento usual
de concurso".
26) El articulo 11 de la
LGAP dicen en lo conducente: "La Administración Pública actuará
sometida al ordenamiento Jurídico y
solo podrá realizar
aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos, que autorice
dicho ordenamiento, según la escala de
sus fuentes..,"
28) Gaceta No, 161, 25 de
agosto de 1988.
29) Articulo 3°, sesión
6241 del 11 de agosto de 1988, según publicación en La Gaceta
N°182 del 26 de setiembre de 1988.
Esas reformas tuvieron por
causa algunas puntualizaciones hechas por la Contraloría General
de la República en el sentido de
que el Reglamento no contemplaba
la posibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios
con entidades ajenas a la
institución. Los
artículos entonces reformados son el 8° (derecho a proveerse
de carnet de identificación), el 16 (dónde obtener
asistencia médica),
el 18 (dónde obtener el servicio de farmacia), y el 35 (cómo
nace el derecho al subsidio en dinero).
30) PAGANINI, Mario, y otros.
La Seguridad Social y las Políticas Privatizadoras. Ponencia II
Congreso Interamericano Jurídico
de la Seguridad Social.
Montevideo, Uruguay, 8-12 Octubre de 1990. Memoria, op. cit p. 241.
31) Posteriormente se atenuó
la norma reglamentaria que desarrollaba esa prohibición, con la
sentencia constitucional que
declaró nulo el artículo
252 del Reglamento de la Contratación Administrativa.
32) D.J.119-88 del 11 de
mayo de 1988.
33) Oficio 0501 del 14 de
junio 1988 suscrito por la Lic. Aracelly Pacheco Salazar, del Departamento
Legal de la Contraloría
General de la República.
34) En fecha reciente, no
hemos estado lejos de volver atrás en lo adelantado, por ejemplo
respecto de la pretensión de una
cooperativa. de que se incluyera
dentro de los gastos no operativos lo que la Caja aporta al FRAP.
35) En honor a la verdad,
debo reconocer que al estar listo este trabajo, llegó casualmente
a mis manos una copia del
pronunciamiento de
la Contraloría General de la República N"9360, del 23 de
julio de 1991, cuya conclusión coincide, en lo
medular, con la presente.
Dicho dictamen se produjo con motivo del contrato suscrito con la Asociación
de Servicios
Profesionales en Medicina
(ASERPROME), en el año 1990