3.- Ofertas en monedas extranjeras
En los contratos en que
interviene la Administración Pública, ésta debe sujetarse al Reglamento de
Contratación Administrativa, de suerte que no le es legalmente posible pactar
en monedas extranjeras, salvo los casos de excepción que expresamente
contemplare el ordenamiento jurídico.
Así expresó su opinión, la Dirección
Jurídica, en nota N°DJ-607-93, de 20 de mayo de 1993. ante consulta del Lic.
Martín Gutiérrez León, Jefe Departamento de Adquisiciones de la CCSS.
Me refiero a su oficio N° DAN-160-93 de
fecha 26 de marzo de 1993, mediante el cual consulta cuáles serían las
implicaciones del voto de la Sala Constitucional N°3495-92, de las 14 horas 30
minutos del 19 de noviembre de 1992.
La resolución de la Sala Constitucional a
que la consulta se refiere, se pronuncia respecto de dos aspectos
fundamentales: el contenido de la libertad de contratación, y la limitación
contenida en la Ley de la Moneda, en relación con la facultad de pactar en
monedas extranjeras, se basa en el principio de autonomía de la voluntad y no
puede encontrar fundamento en el orden público.
En relación con el
contenido de la libertad de contratación, la Sala señaló:
"Partiendo del reconocimiento constitucional del principio y sistema de libertad, en general (art. 28), del derecho a la propiedad privada (art. 45) y de la libertad de empresas (art. 46), se inscribe como principio constitucional, conditio sine quanon para el ejercicio de ambos, el de libre contratación, cuyo contenido esencial la Sala resumen en cuatro elementos, a saber: a) La libertad de elegir al co-contratante, b) La libertad en la escogencia del objeto mismo del contrato y, por ende, de la prestación principal que lo concreta c) La libertad en la determinación del precio, contenido o valor económico del contrato que se estipula como contraprestación, d) El equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus mutuas prestaciones, equilibrio que reclama, a su vez, el respeto a los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales la posición de las partes y el contenido y alcances de sus obligaciones recíprocas han de ser razonablemente equivalentes entre sí y, además, proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del contrato. Esto último resulta de necesaria aplicación y, por ende, de rango constitucional, incluso en las relaciones de desigualdad que se dan, por ejemplo, en los contratos y otras relaciones de derecho público, aunque en ellos permanezcan como de principio las llamadas cláusulas exorbitantes, en virtud de las cuales el ente público puede imponer unilateralmente determinadas condiciones, y hasta variaciones, pero aún esto respetando siempre el equilibrio de la relación -la llamada "ecuación financiera del con trato" y el principio de la "imprevisión"-. Con mayor razón, pues, en las relaciones contractuales privadas esos principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad deben mantenerse a toda costa. Las dichas libertades contractuales sólo pueden ser restringidas en los supuestos del artículo 28 Constitucional, es decir, en tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden público, rigurosamente considerado, o los derechos iguales o superiores de terceros". (Sala Constitucional Voto N°3495-92, de las 14 horas con 30 minutos del 19 de noviembre de 1992)
En relación con la prohibición de pactar
en monedas extranjeras, la Sala Constitucional resolvió:
"... la estipulación de una
determinada moneda en un contrasto normalmente no puede ser dañina a la moral
social o al orden público, pues aunque el déficit fiscal y comercial planteen
un problema público -lo que sí facultaría al legislador para imponer
disposiciones tendentes a la estabilidad macroeconómica del país-, el problema
del precio y la determinación de la forma de pago de una obligación privada no
es en sí público, sino privado inter partes, al menos normalmente. Sin negar la
trascendencia que todo esto eventualmente pudiera tener en el giro global de la
economía, ni la posibilidad de que en casos excepcionales la libertad para
contratar en moneda extranjera pudiera resultar objetivamente perjudicial para
la situación económica general del país, esto no podría nunca facultar al
legislador para violar los contenidos esenciales de los derechos fundamentales
-en lo que aquí interesa, los de libertad en general, propiedad privada,
libertad de empresa y libre contratación.
"... las partes están en plena
capacidad para contratar en la monedas que libremente determinen, y que el pago
debe hacerse precisamente en ella, tanto da si en beneficio como si en
perjuicio de una u otra de ellas aunque, por las necesidades mismas del régimen
monetario y del tráfico mercantil, debe también admitirse que el pago pueda
efectuarse en la moneda de curso legal, es decir, en colones, pero esto, en
todo caso, a su valor de cambio real y verdadero, o sea al vigente en el
mercado, al momento de su ejecución -normal o judicial". (Mismo voto).
El pronunciamiento de la Sala Constitucional
en lo tocante al contenido de la libertad de contratación no es novedoso, pues
tal planteamiento ya había sido recogido por la Corte Plena cuando actuaba como
contralor constitucional. Lo novedoso de la resolución de la Sala
Constitucional se encuentra en la consideración de los límites que el
legislador tiene para restringir la libertad de contratación. La Corte Plena
consideró, en su oportunidad, que por razones de orden público, y en ejercicio
de la soberanía monetaria, el legislador podía prohibir las contratación en
monedas extranjeras y limitar así la autonomía de la voluntad, sin que ello
implicara quebranto alguno de normas constitucionales. La Sala Constitucional,
por el contrario, consideró que tal limitación es violatoria del derecho a la
libertad de contratación, y que, además" no encuentra fundamento en el
orden público. Lo que se evidencia es una diferente apreciación del contenido
de las limitaciones que pueden fundarse en el orden público, probablemente por
la variación de las circunstancias y la diferente integración de la Sala.
La resolución de la Sala Constitucional
hace referencia al principio de autonomía de la voluntad. Para la correcta
inteligencia del asunto consultado, conviene tener presente la naturaleza
distinta del régimen jurídico propio del derecho público y el del derecho
privado.
En el derecho privado el principio
fundamental es el de la libertad o autonomía de voluntad, según el cual el
particular puede realizar todas aquellas actividades y pactar todo aquello que
no esté expresamente prohibido -prohibiciones que solo pueden ser establecidas
por ley, con base en razones morales, de orden público y de buenas costumbres-;
en el derecho público, rige un principio con efectos inversos: el principio de
legalidad, según el cual el Estado sólo puede realizar conductas que estén
expresamente autorizadas por el ordenamiento jurídico -aunque sea en forma
imprecisa y al menos en algunos de los elementos constitutivos del acto.
Los procedimientos de Contratación
Administrativa se rigen por el derecho Público y, más concretamente, por el
derecho administrativo, de modo que solo excepcionalmente se puede recurrir a
algunos institutos del derecho privado. El principio que resulta aplicable a
tal actividad es, en consecuencia, el principio de legalidad. La Administración
no puede pactar con el administrado en forma libre o autónoma, sino que debe
sujetarse al principio de legalidad, tanto en el procedimiento de selección
como en el contenido del contrato.
La resolución de la Sala Constitucional,
en tanto se refiere a la liberta de contratación y autonomía de la voluntad,
tiene particular importancia en las relaciones convencionales entre
particulares, pero nada fundamental agrega en cuanto al régimen jurídico propio
de la Contratación Administrativa.
La sujeción al principio de legalidad, en
la contratación administrativa, implica que la administración pública sólo
podría contratar en moneda extranjera en los casos expresamente autorizados por
el ordenamiento jurídico. De no existir autorización para contratar en moneda
extranjera en relación con mercancías ofrecidas en plaza, ello no podría
hacerse sin violentar el ordenamiento jurídico. Tal autorización no sólo es inexistente
-como regla general- sino que, además, el artículo 86 del Reglamento de la
Contratación Administrativas -vigente a la fecha- expresamente establece que en
tales supuestos, los precios deben ofrecerse en colones.
Conviene agregar que, aún frente a una
autorización expresa, la Administración puede establecer las condiciones
generales respecto de las cuales quiera contratar, obviamente con sujeción al
bloque de legalidad y, desde luego, siempre que tales condiciones no afecten o
limiten derechos de rango constitucional.
De lo hasta aquí expuesto, podemos
extraer las siguientes conclusiones:
l.- Mientras esté vigente el artículo 86
del Reglamento de la Contratación Administrativa, la Administración Pública
debe sujetares a él, de suerte que no le es legalmente posible contratar o
pactar en monedas extranjeras, salvo los casos de excepción expresamente
contemplados en el ordenamiento jurídico.
2.- Independientemente de esa normativas,
o sea, aún en el evento de que esta normativa no existiese, en aplicación del
principio de legalidad, la Administración solo podría pactar en monedas
extranjeras en los casos en que el ordenamiento jurídico expresamente lo
autorizara.
3.- Suponiendo que el ordenamiento
jurídico autorizare a la Administración Pública a pactar libremente en
cualquier moneda, se pueden establecer, en los carteles de licitación y en la
condiciones generales, la cláusula de no aceptar ofertas en moneda extranjera,
salvo en los casos de excepción que se puedan establecer. Lo anterior con fundamento
en apreciaciones de interés público, debidamente razonadas.
DIRECCION JURÍDICA
Lic. Jorge Iván Calvo León
JEFE DEPARTAMENTO LEGAL