2.- Disposiciones acerca del debido proceso aplicables en intervención de auditoría

En las actuaciones de Auditoría en que existen responsables, como en las demás que realiza el Estado, deben observarse los principios del debido proceso y de la debida defensa, y ser congruentes con el principio de razonabilidad, porque la organización pública solo puede fundamentarse en el desarrollo pleno del ser humano, que a su vez se manifiesta en los derechos intrínsecos de éste.

Así lo explica, en nota de 23 de abril de 1993, número DJ-369-93, la Dirección Jurídica, ante consulta del Lic. Carlos Guillermo Schmidt Gamboa, Auditor.

ASUNTO: Regulaciones que contiene el ordenamiento jurídico en cuanto al debido proceso y la debida defensa, en intervenciones de Auditoría en que existen responsables.

Me refiere a su oficio N°24041, mediante el cual formula una consulta a la Dirección Jurídica, en relación con las exigencias del "debido proceso" que deben ser cumplidas por la Auditoría en sus intervenciones.

El contenido del debido proceso comprende los llamados derechos fundamentales de carácter instrumental, necesarios para garantizar el disfrute de los derechos fundamentales de goce.

Las definición y precisión del contenido de las garantías constitucionales se ha venido realizando progresivamente, y por supuesto, no se puede hablar de un contenido acabado, sino de un contenido en constante definición progresiva. Los derechos instrumentales contenidos en el debido proceso-, se desarrollan en forma paralela a la consolidación del Estado de Derecho, y se mantiene en progreso constante, ahora hacia el logro del Estado Social de Derecho.

En sus primeras manifestaciones se hace referencia al debido proceso legal, en el sentido de que el Estado debía sujetarse, en los procedimientos contra los administrados, a las exigencias establecidas en las normas legales, sin que, normas de rango inferior a la ley pudieran regular los procedimientos principio de reserva legal en materia procesal-.

El paso siguiente, en el desarrollo del debido proceso, consiste en la incorporación, en la norma supremas -Constitución Política-, de determinadas exigencias procedimentales. Es lo que se denomina debido proceso constitucional, y es a lo que se hace referencia en la actualidad al hablar de debido proceso.

Un paso más allá, en esta evolución progresiva, lo es el debido proceso sustancial, que no se refiere concretamente a aspectos de procedimientos, sino a la exigencia de razonabilidad de los actos estatales -incluidos los actos normativos-, cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América y se ha venido incorporando al Derecho Costarricense en virtud de las resoluciones de la Salas Constitucional.

Las exigencias del debido proceso pueden variar -aunque no substancialmente-, según la naturaleza del proceso o procedimiento estatal de que se trate. Así, en lo penal, el debido proceso tiene, por decirlo así, su manifestación plena 1 y con ello las más altas exigencias procedimentales, tendientes a garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales del hombre. En otras situaciones, la audiencia del administrado podría ser suficiente para satisfacer las exigencias del debido proceso. 2 Consecuentemente, las exigencias del debido proceso sufren unas modulación según el procedimiento de que se trate.

En el caso concreto de las intervenciones de la auditoría, en virtud de la naturaleza propia de éstas, no es exigible el procedimiento ordinario establecido en el Libro II de la Ley General de las Administración Pública, ni tampoco los procedimientos disciplinarios establecido en el Libro II de la Ley General de la Administración Pública, ni tampoco los procedimientos disciplinarios establecidos en los diferentes instrumentos que regulan las relaciones de la Caja con sus empleados. Lo anterior no significa que la Auditoría, en sus intervenciones, no deba cumplir con las exigencias del debido proceso, sino que éstas sufren una modulación -como ya se indicó- de acuerdo con la naturaleza de la actividad administrativa que se esté desplegando. Así, las exigencias del debido proceso que debe cumplir la Auditoria, en el ejercicio de su función, pueden conceptuarse así:

"Al menos, de previo a la emisión del informe de Auditoría, deben respetarse los siguientes derechos fundamentales:

i.- Presunción de inocencia (artículo 39 de las Constitución Política y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). El documento que emane de la Auditoría Interna no puede sentar ni declarar responsabilidad civil o administrativa. Ello es competencia exclusIva e indelegable de la administración activa, la cual tomará el informe, no como un verdadero fallo, sino como un elemento de prueba más dentro de los que figuren en el procedimiento administrativo que se sustanciará. Los juicios del auditor se han de contraer a exponer los hechos sobre los que exista una evidencia suficiente, los criterios y normas infringidos y los funcionarios sobre los que, eventualmente, puede recaer responsabilidad. Las recomendaciones se concretarán a disponer que la Administración inicie el procedimiento administrativo aplicable, a fin de acreditar la verdad real de los hechos, y se declaren las responsabilidades civiles y administrativas, de ser procedentes.

ii.- Derecho a no declarar contra sí mismo (artículo 36 de la Constitución Política y 8, inciso g, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La potestad de solicitar información con que cuenta las Unidades de Auditoría Interna, no se extiende a la posibilidad de exigir al propio funcionario que se indaga prueba que, por su contenido, constituya una verdadera auto inculpación. Toda evidencia incriminatoria debe ser conocida por la parte a quien se opone, para que manifieste lo que convenga a sus intereses.

iii.- Derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos ("Non bis in idem", artículo 42 de la Constitución Política). Un informe de Auditoría no puede versar, para efectos de responsabilidad o cualquier acto de gravamen, sobre hechos ya investigados por la propia Administración con el mismo propósito, y viceversa.

iv.- Derecho de defensa (artículos 39 y 41 de la Constitución Política y 8 de las Convención Americana sobre Derechos Humanos). Precisamente, por cuanto el informe preconstituye prueba incriminatoria, es que debe contar con las participación del funcionario a quien se va a oponer. El afectado debe tener oportunidad de expresar lo que estime pertinente en defensa de sus intereses y de ofrecer la prueba correspondiente, personalmente o por medio de representantes elegidos por él. Para ello es de esencial importancia que tenga oportunidad de conocer los documentos en que se funde la Auditoria y toda la evidencia recopilada que obre en el expediente administrativo.

Su participación debe ser conferida oportunamente desde el preciso momento en que, en el curso de la investigación, se evidencie la existencia de hechos que pueden tener relevancia dentro del informe de gravamen por parte de la Administración activa, sea declarando una responsabilidad administrativa o civil sobre la esfera jurídica del administrado o funcionario. El hecho de que el interesado no haga uso del derecho de I defensa a pesar de la audiencia que se le hubiere conferido, no puede entenderse como una aceptación de los hechos que se le atribuyen. El informe, en tal caso, habrá de emitirse con las evidencias con que se cuente, valoradas de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

El comentario de los hallazgos de Auditoría con los funcionarios responsables de la Administración, de previo a emitir las conclusiones y recomendaciones definitivas conferencia final-, no puede tenerse como un trámite apto para satisfacer el derecho de defensa, pues se trata de una etapa dentro del proceso técnico y formal de auditoría que tiene otro propósito, que no es el de garantizar el debido proceso, sino que aquellos funcionarios discutan con los Auditores las propuestas y recomendaciones que, en forma preliminar se formulen, con miras a su mejoramiento gracias a las observaciones de los funcionarios involucrados.

Conviene ser enfáticos en que si el interesado no hace uso de la oportunidad que se le confiera de ejercer su derecho de defensa, ese silencio no conlleva una aceptación de las imputaciones en su contra, ni releva a la Auditoría de producir evidencia con la cual, una vez que se estime suficiente, se entrará a resolver conforme a Derecho, sin que pueda negarse al interesado el derecho de intervenir aún con posteridad a la audiencia conferida. De igual manera, la confesión de su responsabilidad, no releva a la Auditorias de completar la investigación a efecto de verificar la verdad real de los hechos ni la autoriza para, con ese único elemento de prueba, establecer una conclusión.

Asimismo, el traslado que se confiere al interesado debe ser por escrito, procurando la debida razón de recibido, pues el Auditor debe encontrarse en posibilidad de acreditar que si confirió audiencia para efectos del ejercicio del derecho de defensa. Si no lo hace así, no podrá demostrar lo contrario y puede verse sometido a una acción de amparo exitosa por violación de esta garantía constitucional

Como hemos venido exponiendo, en la medida en que el informe de auditoria se traduzca en disposiciones que tiendan a la adopción de un acto de gravamen, desde el primer momento, la investigación debe ser participad a al presunto afectado.

Sin embargo, no basta con que el administrado goce de la posibilidad de hacerse oír, pues para que el ejercicio del derecho de defensa sea pleno, debe poder ofrecer y aportar la prueba que estime pertinente. Como expone ESCOLA, esa prueba podrá estar dirigida tanto a demostrar la veracidad de los hechos o circunstancias afírmadas por el administrado, como a demostrar que los valorados por la Administración son inexactos o inexistentes, o no tienen el alcance ni el sentido que pretende asignárseles.

Para nuestros efectos, el derecho a ofrecer y producir pruebas comprende:

a. - El derecho a que toda prueba propuesta que sea razonable sea evacuada e introducida al estudio, debiendo ejercitarse con prudencia la facultad de rechazar aquella que no sea pertinente.

b.- Que las pruebas sean producidas antes de que se emita el informe final.

c.- La posibilidad de que el administrado controle y participe en la evacuación de las pruebas producidas por la Auditoría.

Asimismo, el interesado tiene derecho a una decisión debidamente fundada, exigencia que se encuentra apoyada en lo dispuesto por el articulo 136 de la Ley General de la Administración Pública y en la necesidad de que se puedan tener a la vista las razones en que se apoye la Administración para poder ser sometidas al contralor administrado o jurisdiccional en su caso. Por ello, el informe deberá ser explícito en qué evidencia se utilizó, su valoración, el crédito de una frente a otra que no se consideró apta y en los razonamientos que apoyen sus conclusiones.

Fundamentalmente, lo que se trata de evitar es que la investigación que se realice sea ejecutada en forma inquisitiva, a espaldas de los posibles afectados. De esta forma, aún cuando el estudio sea "de carácter reservado", el Auditor debe dar oportunidad de defensa a los presuntos responsables, si el estudio va a gravitar directamente en la adopción de un acto de gravamen en su contra. Lógicamente, debe mantenerse la confidencialidad de lo que se investiga respecto de terceros, sin interés legítimo en el asunto, a fin de no festinar la recopilación de evidencia y proteger las honra de los funcionarios involucrados, por cualquier manejo abusivo de la información (véase articulo 273 de la LGAP).

Ante la ausencia de respuesta normativa expresa, con una aplicación armónica de estos principios, bien puede el Auditor Interno satisfacer el debido proceso, poniendo en conocimiento de los afectados resultados preliminares del estudio, puesto que se trata de una etapa de carácter probatorio, dada la existencia de actos que pueden traducirse en disposiciones que afecten sus derechos subjetivos o intereses legítimos, señalando las imputaciones concretas y las posibles consecuencias, a fin de que, con amplio acceso al expediente administrativo que se levante, aleguen lo que estimen pertinente, ofrezcan pruebas y, de esta forma, el informe final que emita, cuente con los elementos de juicio suficientes para una acertada decisión, con el correlativo respecto a las garantías constitucionales". 1

Además, como ya se había señalado, toda actuación del Estado -incluida la Auditoria-, debe ser congruente con el principio de razonabilidad, pues la existencia de las organizaciones públicas no pueden encontrar más fundamento que garantizar el desarrollo a plenitud de cada ser humano, que se manifiesta en la prevalencia de los derechos intrínsecos de éste.

DIRECCION JURÍDICA

 Jorge Iván Calvo León,

 Jefe del Departamento Legal

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1 En el Voto N21739-92, de las 11 horas 45 minutos del 1-7-92, la Salas Constitucional desarrolla ampliamente el contenido del debido proceso en materia penal.

2 En ese sentido el voto 906-91, de la Salas constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el cual consideró: "Por su naturaleza, la medida cautelar se dicta y ejecuta con celeridad precisamente para preservar una situación que podría afectar los intereses de una persona, de donde se deduce que seguir el procedimiento ordinario establecido por ley para una diligencia determinada, podría permitir que se produzcan daños de difícil o imposible reparación".

3 Hidalgo Cuadra Ronald: "El Debido Proceso en el ejercicio de las funciones de Auditoría Interna", Documento mimeografiado, del VII Congreso de Auditores Internos del Sector Público, Diciembre de 1992.