DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN LA CAJA
CONVENIOS – VERIFICACIÓN DE LEGALIDAD
INVESTIGACIONES CLÍNICAS

Oficio D.J.-1475-01 del 24 de abril de 2001
Asunto: Competencia para la firma de convenios por el Presidente Ejecutivo
Consultante: Auditoría Interna
Informante: Rodrigo Cordero Fernández, Director Jurídico Corporativo

Me refiero a su oficio 7226 del 15 de marzo de este año, mediante el cual formula una serie de interrogantes en relación con el Convenio suscrito entre la Caja Costarricense de Seguro Social y el Grupo de Investigaciones Pediátricas de Costa Rica, firmado el 24 de agosto de 1993.

El Convenio en referencia tiene como objeto "[...] la ejecución de proyectos de investigación clínica" por parte del Grupo de Investigaciones Pediátricas, en las instalaciones de la Caja Costarricense de Seguro Social.

En relación con ese Convenio, concretamente se consulta:

1. Tiene potestad o facultad la Presidencia Ejecutiva de suscribir convenios de esta naturaleza sin autorización de la
    Junta Directiva.

2. Los convenios de esta índole deben ser ratificados por la Junta Directiva.

3. La Dirección Jurídica en algún momento concedió la razón de verificación de legalidad al Convenio entre la C.C.S.S.
    y el Grupo de Investigaciones Pediátricas de Costa Rica.

4. En la eventualidad de que la Dirección Jurídica no hubiese dado la razón de legalidad al referido convenio, cuál es la
   situación del convenio actualmente para los efectos de su validez.

Para atender lo consultado, es necesario hacer un análisis general de las competencias del Presidente Ejecutivo en relación con las competencias de la Junta Directiva, la posibilidad legal de las investigaciones clínicas en los hospitales de la Caja, así como de la naturaleza jurídica de la "verificación de legalidad" de los contratos.

I-ASPECTOS GENERALES

La distribución de competencias:

Las competencias de un ente tan complejo como la Caja, deben distribuirse internamente entre los diferentes órganos, con sujeción, desde luego, a lo que la ley disponga.

Si una competencia se atribuye en forma específica a un órgano determinado, esa competencia debe ejercerla ese órgano y no otro, salvo que se trate de una competencia atribuida en forma alternativa, caso en el cual podría darse la transferencia de competencias en las hipótesis previstas en el ordenamiento jurídico.

En cambio, cuando la competencia se atribuye en forma genérica al ente como tal, sin precisar un órgano específico, corresponde al jerarca distribuir internamente la competencia, considerando la naturaleza de cada órgano, y con sujeción, desde luego, a las reglas de la buena administración -lógica, justicia y conveniencia-.

En el caso de la Caja, el legislador ha utilizado ambos criterios de atribución. en lo que a la Junta Directiva se refiere, le atribuye la competencia de "dirigir" la institución -parte inicial del artículo 6º, artículo 14 inciso b), ambos de la Ley Constitutiva- y, a su vez, se precisan competencias específicas -artículos 3, 14, 23 ibidem).

En lo tocante a la "administración", ésta ha sido atribuida a las Gerencias de División, de acuerdo con la distribución de competencias que haga la Junta Directiva -artículo 15 ibidem-.

Como regla general, en consecuencia, toda competencia relacionada con la "dirección" de la Caja corresponde a la Junta Directiva y toda competencia relacionada con la "administración", corresponde a las Gerencias de División.

En medio de esos binomios, Junta Directiva-dirección, Gerencias-administración, se engarza la figura del Presidente Ejecutivo, a la cual se hará referencia de seguido.

Competencias del Presidente Ejecutivo:

La definición de las competencias de Presidente Ejecutivo, desde la creación de esta figura, ha resultado controversial, tanto frente a las competencias de la Junta Directiva, como frente a las competencias de las gerencias.

En el caso de la Caja, el artículo 6º de la Ley Constitutiva, intenta precisar las funciones del Presidente Ejecutivo:

Será el funcionario de mayor jerarquía para efectos del gobierno de la Institución, cuya junta directiva presidirá. Le corresponderá fundamentalmente velar porque se ejecuten las decisiones tomadas por la Junta Directiva, así como coordinar internamente la acción de la Institución, y la de ésta con las demás instituciones del Estado. Asimismo, asumirá las demás funciones que por ley le están reservadas al Presidente de la Junta Directiva y las otras que le asigne la propia Junta.

[...] Tendrá la representación de la Institución, con facultades de apoderado generalísimo sin limitación de suma [...]

 La idea original que motivó la introducción de la figura del Presidente Ejecutivo, fue el establecer una especie de representante o vocero del Poder Ejecutivo en las Juntas Directivas de las Instituciones Autónomas, que pudiera llevar a esa instancia, las propuestas del Gobierno. Además, un órgano que velara por la oportuna y adecuada ejecución de los acuerdos de las Juntas Directivas.

Ante el obstáculo real y jurídico de lograr una separación entre las funciones de dirección y las de administración, en la práctica, el Presidente Ejecutivo ha venido asumiendo una serie de funciones de orden administrativo, en detrimento de las competencias de las gerencias.

De acuerdo con el texto expreso del artículo 6º de la Ley Constitutiva, transcrito parcialmente, al Presidente Ejecutivo le ha sido asignada la competencia para firmar contratos y convenios, al serle atribuida la representación legal de la Institución.

La investigación clínica en las instalaciones de la Caja:

En virtud de la evolución progresiva de las competencias de la Caja, no tenemos duda de la posibilidad, en general, de la realización de actividades de investigación médica en las instalaciones de la Caja, con sujeción, desde luego, a los límites previstos en el ordenamiento jurídico en general, y a los que en particular pueda establecer la propia Caja. Tal posibilidad está implícita en la condición de la Caja, como sujeto pasivo del derecho fundamental a la salud.

Admitida esa posibilidad en general, es necesario analizar si esa posibilidad lo es solo en relación con aquellas investigaciones de interés institucional, o si también pueden incluirse las de interés predominantemente privado y, en tal caso, bajo qué condiciones. Ello relacionado con la prohibición del "ejercicio privado de la Medicina" en las instalaciones de la Caja.

Los casos en que priva un interés institucional u otro de naturaleza pública no revisten complejidad alguna -salvo en cuanto a quien define la naturaleza del interés involucrado-25 pues no estaríamos frente al "ejercicio privado de la Medicina", propiamente dicho.

Para efectos de lo consultado, es necesario analizar las situaciones en que lo que priva es un interés privado, pues, en tal supuesto, puede hablarse de "ejercicio privado de la medicina".

Aparte de la especial sujeción de la Caja al principio de legalidad y los consecuentes límites en el uso de sus recursos, la utilización de las instalaciones de la Caja para el ejercicio de la medicina privada, está expresamente prohibida en el artículo 6º de la Ley 6577 del 6 de mayo de 1981, en el cual se dispuso:

Las instalaciones y equipos propiedad de la Caja no podrán usarse en el ejercicio de la medicina privada excepto que aquellos sean únicos en el país. Sin embargo, la Sala Constitucional ha admitido que la Caja Costarricense de Seguro Social, en uso de la potestad de contratación de todo ente público, puede contratar con particulares la realización de actividades médicas privadas dentro de sus instalaciones, cumpliendo ciertos requisitos.

En ese contexto se ha admitido el funcionamiento de los llamados pensionados, pero ello siempre dentro de ciertos límites. En ese sentido, la Sala Constitucional ha dicho:

[...] la mayoría de la Sala no ve que la existencia del pensionado en la Caja Costarricense de Seguro Social represente, per se, un quebranto del principio de seguridad social. El ordinal 73 de la Carta Política no establece limitante alguna a ese respecto. En primer término, si bien la Sala -unánimemente en cuanto a esto- reconoce que la administración de los seguros sociales constituye el giro primordial y razón de ser de la Caja, quienes compartimos este voto de mayoría no vemos en ello un impedimento para que ofrezca servicios similares y complementarios, como el de pensionado, si y solo si estos no llegan a desplazar en ningún caso a la actividad principal. Recurriendo a la posibilidad que asiste a todo ente público de acudir a la contratación administrativa -que también está sancionada constitucionalmente- y partiendo de la posibilidad de que aquéllas realicen ciertas ventas de bienes y servicios (reconocida hoy pacíficamente en la doctrina), opina la mayoría que ello faculta directamente a la CCSS a establecer un servicio como el que es aquí de interés. En efecto, nótese que la existencia el sistema de pensiones pretende maximizar el aprovechamiento de equipos y recursos materiales que de otro modo permanecerían inactivos, cobrando apropiadamente por ello y allegando así muy necesitados fondos a la institución, que de esta manera puede aprovecharlos para fortalecer el sistema de seguridad social. Subráyese y repítase, por tanto -ya que esto es fundamental para la opinión que aquí se vierte- que esta tesitura parte rigurosamente del supuesto de que los servicios del sistema de pensionado suponen la explotación de una capacidad ociosa de la CCSS (tanto material como humana, refiriéndose en este último supuesto a los casos en que intervenga personal médico o asistencial de la entidad), efectuada fuera de su horario de servicio normal (aunque exceptuando, lógicamente, la necesaria previsión que deberá mantenerse para emergencias), y sin opción alguna de desplazamiento de la atención a los asegurados para favorecer a los usuarios del sistema complementario. En efecto, ello es así precisamente porque -en su actual esquema administrativo- la Caja Costarricense de Seguro Social no observa un horario continuo (de 24 horas al día) para la atención y tratamiento de asegurados" (Voto 4883-98 de las 16:24 horas del 8 de julio de 1998) (el subrayado no es del original). La investigación clínica, de interés meramente privado, podría realizarse en la Caja Costarricense de Seguro Social, en el tanto se cumplan los requisitos mínimos perfilados por la propia Sala Constitucional, a saber: a) Que se trate del aprovechamiento de una capacidad ociosa de la Institución; b) Que se realice fuera del horario del servicio normal; c) Que no se afecte la atención de los asegurados; y d) que se obtenga una adecuada remuneración por la prestación de los servicios y el uso de las instalaciones y los equipos.

El refrendo y la verificación de legalidad:

El fundamento jurídico del refrendo de los contratos a cargo de la Contraloría General de la República, se encuentra en el articulo 184 Constitucional, que en lo que interesa indica:

No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella. En lo que a los contratos de la administración se refiere, el refrendo constituye un requisito de eficacia, no de validez. El contrato, aún cuando pueda ser perfecto, sin el refrendo, no debe producir efectos, por lo que de ejecutarse sin ese requisito puede generar responsabilidad –patrimonial, disciplinaria y, eventualmente, penal- del funcionario que ordena su ejecución.

Se ha interpretado, pacíficamente, que el refrendo es exigible respecto de aquellas relaciones que impliquen una erogación de fondos públicos, y no es exigible respecto de relaciones convencionales que no comprometan los fondos públicos.

La "verificación de legalidad" es una derivación del refrendo, cuando la Contraloría interpretó, por razones de orden práctico, que el refrendo de esa entidad lo era en relación con los contratos de la administración central, y solo por excepción en relación con algunos de la administración descentralizada. En ese contexto se trasladó a las jerarquías de cada institución, con la participación de la asesoría legal, la responsabilidad de realizar una "verificación de legalidad" de los contratos. Esta situación varió posteriormente, en virtud de resoluciones de la Sala Constitucional.

Desde esa perspectiva resultan aplicables a la razón de "verificación de legalidad", las consideraciones hechas en relación con el refrendo, en cuanto a constituir un requisito de eficacia y ser exigible respecto de relaciones convencionales u otros actos que comprometan fondos públicos.

II. RESPUESTA CONCRETA A LAS INTERROGANTES:

Con fundamento en el análisis de orden general anterior, damos respuesta concreta a cada una de las interrogantes, en el mismo en orden en que se plantean:

1. El Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social, por disposición expresa de Ley -artículo 6º de la Ley Constitutiva- es el representante legal y, en consecuencia, es el que tiene la competencia para firmar contratos y convenios, incluidos aquellos con el contenido a que la consulta se refiere.
    Los mecanismos de control como la "autorización" y la "aprobación", no están implícitos en la relación de jerarquía, por lo que requieren norma expresa que los establezca. En lo que al caso concreto se refiere, no hemos encontrado norma legal o reglamentaria, que a la fecha de la suscripción del respectivo convenio, estableciera alguna de esas exigencias.

    Tampoco podría afirmarse que el contenido del convenio verse sobre aspectos de "dirección" y que, en consecuencia, se trate de materia propia de la Junta Directiva. Por el contrario, se trata de materia administrativa, que por la imprecisión entre los límites de la competencia de la Presidencia Ejecutiva y los de las Gerencias, podía ser asumida por el Presidente Ejecutivo.

    Lo dicho no significa que el Presidente Ejecutivo pueda actuar antojadizamente, sino que debe sujetarse tanto a las políticas definidas por la Junta Directiva como a los criterios de los órganos técnicos. Desde luego, debe sujetarse a los límites generales de la discrecionalidad.

    Conviene recordar que el régimen jurídico aplicable a esta materia ha cambiado, por lo que el "Convenio" no es el instrumento jurídico idóneo para definir las relaciones jurídicas en este campo, y existe una reglamentación específica que deben cumplir los funcionarios de la Institución, incluido el Presidente Ejecutivo.

    En resumen: El convenio a que la consulta se refiere, en el contexto en que se firmó, no requería autorización ni aprobación de la Junta Directiva.

    2.Entendida la "ratificación" como una aprobación, tampoco requería tal exigencia, por las mismas razones a que se hizo referencia en la respuesta a la pregunta uno.

    3. Examinados nuestros registros, no aparece constancia de verificación de legalidad de dicho Convenio. Mediante oficio D.J. 1209-93, el citado Convenio fue devuelto sin la razón de verificación de legalidad.

    4. El refrendo y la verificación de legalidad son requisitos de eficacia no de validez. Si requiriéndose el refrendo o la verificación de legalidad, ésta no se ha dado, esa sola circunstancia no afecta la validez jurídica del convenio, sino su eficacia.

    Sin embargo, como ya se indicó, el refrendo y su derivación, la verificación de legalidad, está prevista para las relaciones convencionales que impliquen una erogación. Si el Convenio a que la consulta se refiere no comprometía fondos de la Institución, por no implicar erogación alguna, no requería entonces la verificación de legalidad.  
25 Todo servidor público realiza  una apreciación del interés público.  En esa apreciación el acto concreto debe sujetarse al general, la apreciación del inferior debe sujetarse a la del superior.  En nuestra opinión corresponde a la Junta Directiva determinar si una investigación es o no de interés público; sin perjuicio de la fijación de parámetros de orden general.