GARANTÍAS
AVAL

Oficio D.J.-1126-01 del 26 de marzo de 2001
Asunto: Operativización del aval bancario como garantía
Consultante: Departamento de Cobro Administrativo
Informante: Rodrigo Cordero Fernández, Director Jurídico Corporativo
 

Me refiero a su oficio DCA- 117-01, del 16 de marzo de este año, mediante el cual formula una consulta en relación con el "aval bancario", que está incluido como garantía aceptable en los arreglos de pago, de acuerdo con lo dispuesto por la Junta Directiva en el artículo 7 de la sesión No 7527 del 22 de febrero de este año.

Al respecto plantea usted cinco interrogantes, que respondemos en el mismo orden en que se formulan.

1. ¿El contrato a formalizar es de carácter público o privado?. Por principio de legalidad puede la Institución formalizar este
    tipo de contratos. Se trata de un contrato sujeto a un régimen de derecho privado. Es legalmente posible para la Administración Pública, en determinadas circunstancias, recurrir a instrumentos del derecho privado, en el ejercicio precisamente de su capacidad de derecho privado. Ello es particularmente aceptable en situaciones de orden patrimonial, en las que no están en juego competencias propiamente de derecho público. En esos supuestos se produce una voluntaria suspensión del ejercicio de las potestades exorbitantes del derecho administrativo, por considerarse que es la mejor opción, dentro de las razonablemente disponibles, para satisfacer el interés concreto de la administración y el genéricamente público que esté en juego.
2. ¿Cuál es el respaldo legal para el aval, esto por cuanto el Código de Comercio lo señala pero en referencia a la letra de cambio?
De "aval" se habla propiamente en relación con las letras de cambio –artículo 755 del Código de Comercio-. Se trata de una garantía inserta en las letras de cambio. El avalista es solidariamente responsable para el pago de la obligación inserta en la letra. En caso de incumplimiento, el avalista, al igual que los otros obligados, puede ser demandado en la vía ejecutiva.

En un sentido amplio suele utilizarse el término aval como sinónimo de garantía personal.

3. ¿Existe diferencia entre aval y letra de cambio? Sí. La letra de cambio es lo principal y el aval lo accesorio. En la letra de cambio se constituye una obligación, el aval es una garantía personal para esa obligación. La letra es autónoma y existe por sí misma, el aval solo puede existir en función de una letra, no puede existir por sí mismo por tratarse de una garantía, aunque eventualmente puede sobrevivir a la inexistencia jurídica de la obligación derivada de una nulidad. 4. Si existiera incumplimiento por parte del avalista ¿qué vía procesal se utilizaría para cobrarle? Por disposición de ley –artículo 787 del Código de Comercio- la letra de cambio tiene fuerza ejecutiva, por lo que el avalista, al igual que los demás obligados al pago de una letra de cambio, pueden ser demandados en la vía ejecutiva.

Conviene aclarar que los documentos aportados a la consulta –bono de garantía de cumplimiento, garantía del INS-, no son un "aval" en el sentido indicado, por lo que en caso de incumplimiento del "garante", tendría que utilizarse la vía ordinaria y no la vía ejecutiva. En el caso de la garantía del INS, se establece incluso la cláusula arbitral.

5. La Junta Directiva aprobó el aval bancario, ¿es posible aceptar aval de instituciones no bancarias, por ejemplo del Instituto
    Nacional de Seguros?. No. No es posible aceptar avales de instituciones no bancarias sin incurrir en responsabilidad. En esta materia, la administración debe estarse a lo reglamentado por la Junta Directiva y no es posible extender, por analogía o semejanza, el tipo de garantías a aceptar.

Aún entendiendo el término "aval" en un sentido amplio, a lo sumo podría extenderse su sentido a garantías que impliquen el mismo respaldo que el aval bancario en la letra de cambio: que el banco garante sea responsable solidariamente y que la vía ejecutiva sea la aplicable en caso de incumplimiento.

Por las mismas razones, tampoco pueden incluirse los "bonos de garantía" en los que la vía a acudir, en caso de incumplimiento, no sea la ejecutiva.

Si en el contexto del desarrollo del sistema financiero, desde el punto de vista técnico se considera viable la aceptación de ese tipo de garantías, lo propio sería proponer a la Junta Directiva la modificación correspondiente.