CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD CON TERCEROS

Oficio D.J.-0901-01 del 12 de marzo de 2001
Asunto: Constitucionalidad de contratación de servicios de salud con terceros
Consultante: Junta Directiva
Informante: Rodrigo Cordero Fernández, Director Jurídico Corporativo

Me refiero a su oficio N° 6622, del 23 de febrero de este año, mediante el cual transcribe lo ordenado por la Junta Directiva en el artículo 6°, acuerdo No 7524, de la sesión N° 7493, celebrada el 15 de febrero de este año, en el cual se pide a esta Dirección Jurídica:

[...] preparar el criterio que se acompañará a la consulta a la Procuraduría, en relación con la conformidad constitucional de la contratación, para la administración por terceros de los servicios de salud de la Caja Costarricense de Seguro Social. De acuerdo con los antecedentes suministrados, la decisión de consultar a la Procuraduría General de la República surgió en virtud de que la Contraloría General de la República, en la resolución RC-74-2001 de las 15:45 horas del 7 de febrero de este año, en lo que interesa indicó: En ningún momento el procedimiento de apelación que se conoce ha incorporado cuestionamiento alguno sobre el mecanismo que se ha seguido para la Provisión y Gestión de Servicios de Atención Integral en el Primer Nivel para las áreas de salud de referencia. Al tenor de lo dispuesto en la norma contenida en el artículo 73 de la Constitución Política, que regula la competencia de la Caja Costarricense de Seguro Social, puede entenderse que existe un cometido impuesto por el Constituyente de 1949 para la prestación de un servicio público esencial como es la prestación de servicios de salud en sus tres diferentes niveles de atención, a favor de esa institución. Por ende, el cuestionamiento sobre la posibilidad de trasladar a sujetos de derecho privado, la ejecución material de actividades sustanciales de la Caja Costarricense de Seguro Social, involucra un control de constitucionalidad de las normas cartelarias que han definido el objeto de la contratación, que no resulta posible ejercer en esta vía. Para atender lo consultado es necesario hacer un análisis de las competencias constitucionales otorgadas a la Caja Costarricense de Seguro Social, así como del grado de autonomía que se le ha conferido, para, con base en ello, determinar si la contratación de servicios de salud con terceros es un medio constitucionalmente viable para el cumplimiento de los fines que le ha precisado el ordenamiento jurídico.

EL DERECHO A LA SALUD Y LA COMPETENCIA CONSTITUCIONAL DE LA C.C.S.S.

Una primera aproximación de las competencias de la Caja Costarricense de Seguro Social la constituye el texto expreso del artículo 73 constitucional, que a la letra dice:

Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a estos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.

La administración y gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social.

No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales.

Los seguros contra riesgos profesionales serán de exclusiva cuenta de los patronos y se regirán por disposiciones especiales.

 Una interpretación literal y aislada de esa normativa, nos llevaría a la conclusión de que todo aquello ajeno a los "seguros sociales" está fuera de la competencia de la C.C.S.S. y, en consecuencia, resultaría inconstitucional cualquier competencia relacionada con la atención de población no cubierta por los seguros sociales –que requieren cotización-.

No obstante, esa norma constitucional no puede interpretarse aisladamente, sino que debe serlo en forma sistemática, relacionándola tanto con el resto del ordenamiento jurídico como con la evolución de institutos íntimamente relacionados con la actividad propia de la Caja Costarricense de Seguro Social, particularmente el derecho a la salud.

Las normas escritas de nuestra Constitución no contienen un reconocimiento expreso del derecho a la salud. No obstante, la Constitución no se reduce al texto escrito o Constitución formal, sino que va más allá e incluye los llamados principios constitucionales, y también es posible derivar derechos definidos de las normas constitucionales. Tal es el caso del derecho a la salud.

La Corte Suprema de Justicia, ejerciendo en su oportunidad funciones de control e interpretación de la Constitución, reconoció la existencia de un derecho a la salud derivado del derecho a la vida, consagrado en el artículo 21 de la Constitución, en el cual se señala: "La vida humana es inviolable".

El derecho a la salud, en consecuencia, consiste en:

[...] la pretensión de los administrados para que el Estado y sus instituciones de seguridad social y de salud pongan a disposición de todos los recursos humanos y materiales necesarios, para que aquéllos puedan disfrutar de una condición física óptima.2 La Sala Constitucional, nuestro máximo intérprete jurisdiccional de la Constitución, ha señalado: Doctrina y Filosofía a través de todos los tiempos han definido a la vida como el bien más grande que pueda y deba ser tutelado por las leyes, y se le ha dado el rango de valor principal dentro de la escala de los derechos del hombre, lo cual tiene su razón de ser pues sin ella todos los demás derechos resultarían inútiles, y precisamente en esa medida es que debe ser especialmente protegida por el Ordenamiento Jurídico. En nuestro caso particular, la Constitución Política en su artículo 21 establece que la vida humana es inviolable y a partir de ahí se ha derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano, siendo en definitiva el Estado a quien corresponde velar por la salud pública impidiendo que se atente contra ella.3 Si el derecho a la salud está reconocido por la Constitución Política, entendida en su sentido material, entonces, el derecho a la salud es un derecho de rango constitucional. Siendo ello así, le resulta aplicable el régimen jurídico propio de las derechos constitucionales, tanto en lo que hace a la existencia de un contenido mínimo infranqueable por las normas de inferior rango, como en cuanto a los instrumentos jurídicos de protección (fundamentalmente la acción de amparo).

Por tratarse de un derecho subjetivo público, el Estado es, en principio, el sujeto pasivo del derecho a la salud. El Estado es el obligado a la prestación respectiva.

No obstante, en el caso de Costa Rica, es necesario hacer algunas precisiones que modulan en parte esa conclusión primera. Es aquí donde se hace necesario relacionar la seguridad social con la atención en salud y las competencias de la Caja Costarricense de Seguro Social.

Por diversas circunstancias el mundo moderno se ha hecho muy complejo. Ello ha hecho que en los ordenamientos jurídicos modernos surjan una serie de sujetos jurídicos que se mueven alrededor del Estado, subordinados a él pero diferentes y separados funcional y orgánicamente. Surge así la descentralización administrativa, entendida como la "[...] técnica mediante la cual el estado moderno, ante la imposibilidad material de que el Poder Ejecutivo, encargado de la función administrativa, realice toda la actividad que la satisfacción de las necesidades sociales demanda, decide, por constitución o por ley, transferir en forma general y abstracta, a otros entes con personalidad jurídica diferente a la suya y con plena capacidad para actuar en derecho; (esto es, de ser sujetos de imputación jurídica), ciertos cometidos o competencias, así como los medios necesarios para realizarlos".4

Dentro de ese contexto surgió en Costa Rica la Caja Costarricense de Seguro Social, como encargada del gobierno y administración de los seguros sociales.

La Caja Costarricense de Seguro Social nace dentro de lo que, en la evolución de la seguridad social podemos llamar etapa de los seguros sociales. Esta etapa se caracteriza por su carácter clasista, en el tanto los seguros sociales se establecen para determinados grupos (los trabajadores manuales e intelectuales) y, además, porque se establece una relación directa entre la contribución y la protección de los riesgos: solo hay protección si se ha contribuido con los fondos de los seguros sociales.

La Constitución de 1949 consagra normas y principios fundamentales en materia de seguridad social, normas que ya habían sido incorporadas a la Carta Magna en el año 1943, mediante una reforma de la Constitución de 1871.

Se establece en el artículo 50 la norma programática según la cual el Estado debe procurar "[...] el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza".

En el artículo 73 "[...] se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores" y se encarga a la Caja Costarricense de Seguro Social "[...] la administración y gobierno de los seguros sociales [...]". En esa misma norma se establece la prohibición de transferir o emplear "[...] en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y reservas de los seguros sociales."

Como se ve, en las normas constitucionales escritas subyace la idea de un seguro social típicamente clasista, para dar protección a los trabajadores. Ello ha permitido algunas interpretaciones en contra de planteamientos de universalización.

Sin embargo, lo cierto es que las normas deben interpretarse en forma progresiva y de forma que resulten aplicables a la realidad. La seguridad social no se quedó en el ámbito restringido de los seguros sociales.

La seguridad social evoluciona a lo que podemos llamar etapa de la seguridad social en sentido estricto. Se empieza a visualizar esta etapa con el programa de universalización de los seguros sociales, pues se establece un perfil de beneficios que incluye sujetos que no cotizan.

En la propia Ley Constitutiva de la Caja, No.17 del 22 de octubre de 1943, se supera la idea clasista, pues se prevé la eventual protección de los asegurados voluntarios y los trabajadores independientes. También se dispone que la Caja puede "[...] tomar medidas tendientes a coadyuvar en la atención médica a los indigentes, en los riesgos y accidentes profesionales, y en la campaña de medicina preventiva."

En el año de 1961 se introdujo lo que es hoy el párrafo tercero del artículo 177 de la Constitución Política, en el cual se dispuso:

Para lograr la universalización de los seguros sociales y garantizar cumplidamente el pago de la contribución del Estado como tal y como patrono, se crearán a favor de la Caja Costarricense de Seguro Social rentas suficientes y calculadas en tal forma que cubran las necesidades actuales y futuras de la Institución. Si se produjere un déficit por insuficiencia de esas rentas, el Estado lo asumirá, para lo cual el Poder Ejecutivo deberá incluir en su próximo proyecto de presupuesto la partida respectiva, que le determine como necesaria la citada Institución para cubrir la totalidad de las cuotas del Estado. Se agregó un transitorio a dicho artículo, en el cual se dispuso: La Caja Costarricense de Seguro Social deberá realizar la universalización de los diversos seguros puestos a su cargo, incluyendo la protección familiar en el régimen de enfermedad y maternidad, en un plazo no mayor de diez años, contados a partir de la promulgación de esta reforma constitucional. Dentro de este contexto se dicta en el año 1973 la ley 5349 del 24 de setiembre, llamada de "Integración de Servicios Médicos". Previo a la emisión de esa ley se generó una gran polémica entre dos posiciones: una que sostenía el criterio de que el seguro social era solo para los trabajadores asalariados y que no existía fundamento para que la Caja Costarricense de Seguro Social, administradora de los seguros sociales, se dedicara a la protección de quienes no fueran asegurados; otra que vio en la Caja un instrumento de política sanitaria. Aunque se impuso la posición última, la ley contiene términos confusos e incluso contradictorios.

Todos estos elementos han llevado a la concepción de un sistema en que el Estado -mediante el Ministerio de Salud-, aparece como rector del sistema de salud, con funciones de dirección, coordinación, conducción, vigilancia, planificación, normalización técnica, regulación, control y evaluación, entre otras. Y la Caja como prestadora directa de los servicios de salud para toda la población.

La Sala Constitucional, en labor de interpretación progresiva de las normas, refiriéndose a la salud ha precisado:

En el caso particular de nuestro país, ha sido la Caja Costarricense del Seguro Social la institución llamada a brindar tal servicio público, debiendo en consecuencia instrumentar planes de salud, crear centros asistenciales, suministrar medicamentos, dar atención a pacientes entre otras cosas, contando para ello no solo con el apoyo del Estado mismo, sino que además con el aporte económico que realiza una gran parte de la población con las cotizaciones para el sistema.5 De lo expuesto podemos concluir que, en materia de salud, la competencia original de la Caja se ha ampliado. De una competencia referida solo a los asegurados, se ha ampliado a la totalidad de la población, por lo que puede afirmarse que el sujeto pasivo del derecho a la salud es la Caja Costarricense de Seguro Social, sin perjuicio, desde luego, de la responsabilidad originaria del Estado y de otras entidades del sector salud.

AUTONOMÍA DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL

Esta Dirección Jurídica se ha pronunciado en varias oportunidades en el sentido de que la autonomía de la Caja va más allá de la previsión del artículo 188 Constitucional, porque la autonomía de la Caja está regulada en el artículo 73 Constitucional, que prevé no solo la autonomía administrativa sino también la autonomía de gobierno.6

Ese criterio es pacífico tanto en la doctrina patria como en la jurisprudencia. En ese sentido puede verse la resolución de la Corte Suprema de Justicia del 25 de mayo de 1989, en la que se indicó que "Salvo el caso de la Caja Costarricense de Seguro Social (artículo 73 ibid) las Instituciones Autónomas no tienen tampoco autonomía política". En sentido similar la Sala Constitucional, refiriéndose a la autonomía de la Caja, ha dicho que se trata de un "[...] grado de autonomía que es, desde luego, distinto y superior al que se define en forma general en el artículo 188".7

En otra de sus resoluciones, refiriéndose a un Decreto que sujetaba la decisión de la reorganización de un Departamento a la aprobación del Ministerio de Planificación Nacional, precisó la Sala: "La Caja Costarricense de Seguro Social goza de autonomía en materia de administración y de gobierno, tal como lo establece el artículo 73 de la Constitución Política, por ello no es posible vía decreto establecer ese control contra el espíritu de autonomía de la Constitución, de manera que las normas del referido decreto rebasan el marco jurídico y no obligan a su acatamiento."8

En el tanto la autonomía política o de gobierno encierra la capacidad del ente para definir sus propias metas, para autodirigirse, resulta en consecuencia incompatible con la dirección o imposición de límites por parte de otro órgano o ente.

Claro que como se ha dicho en otras oportunidades9, es jurídicamente posible la homologación, en el ejercicio de la autonomía, de políticas externas que sean compatibles con el desarrollo de los seguros sociales. Por ello, en determinadas circunstancias, una política definida externamente puede acatarse, no por resultar vinculante en virtud de una norma positiva, sino en aplicación del principio de razonabilidad.

La Caja puede, en consecuencia, no solo organizar los servicios de salud, sino que también puede determinar las políticas, las metas y los medios generales, en esta materia, por gozar de autonomía administrativa y de gobierno.

EXAMEN DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL DE LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD CON PARTICULARES

En el contexto del régimen jurídico aplicable a la Caja Costarricense de Seguro Social, a ésta le corresponde la satisfacción del derecho a la salud, escogiendo los medios necesarios para lograr esa satisfacción. La escogencia de esos medios se encuadra en el ejercicio de la potestad de administración.

En nuestra opinión, en tesis de principio, partiendo de la existencia de una competencia constitucional implícita, de todo ente público, para contratar10, es posible la contratación de servicios de salud con terceros, si en el contexto de que se trate se acredita que ese es el medio idóneo para la satisfacción del derecho a la salud, que en el fondo es lo que interesa. Un examen de la regularidad jurídica de la actuación de la administración con un contenido de esa naturaleza, confirma la tesis de principio.

Dentro de la teoría moderna del Derecho Administrativo, el parámetro que se utiliza para determinar la conformidad de la conducta administrativa con el ordenamiento jurídico, lo constituye el estudio de los elementos del acto sometido a análisis.

Para ello, se acostumbra clasificar los elementos del acto en formales y materiales. Los primeros se refieren a la regularidad interna y son: sujeto, procedimiento y forma; los segundos se refieren a la regularidad externa y son: motivo, contenido y fin.

El motivo está constituido por los antecedentes de hecho y de derecho que el ente público debe ponderar al momento de actuar; es la causa que determina la actuación de la administración. El contenido del acto es la medida que se adopta, lo que el acto ordena, manda, autoriza o prohibe. El fin es el resultado que se persigue con el acto, el cual en todo caso, debe encuadrarse dentro del interés público.

Entre los anteriores elementos materiales del acto, debe existir correspondencia y conexión, debe haber proporcionalidad entre motivo y contenido y entre éste y el fin. La presencia de un motivo determinado no solo exige un acto de contenido correspondiente, sino además, un fin también correspondiente; mientras el motivo no se dé es imposible la realización del fin. El motivo crea la necesidad, el fin del acto es la satisfacción de esa necesidad y el contenido es el medio para lograr esa satisfacción.

Los elementos formales son los que ponen en práctica, o por medio de los cuales se ejercita en concreto, un poder jurídico que autoriza la emisión del acto.

El sujeto es el autor del acto, el que tiene el poder de dictar actos y disposiciones administrativas, para lo cual debe tener tres condiciones: competencia, legitimación y regularidad en la investidura.

La competencia es el poder jurídico que el ordenamiento le confiere a un ente para dictar actos o disposiciones administrativas determinadas. Ese poder general se va a delimitar o a particularizar en atribuciones específicas y así la competencia es una atribución sobre un determinado sector del mundo social y esa realidad es a la vez un límite para la actuación administrativa.

La legitimación es la posibilidad que tiene un funcionario público de dictar actos administrativos cuando se han reunido ciertos requisitos legales que el ordenamiento jurídico establece, como la investidura, que es la cualidad jurídico-formal que adquiere una persona física para actuar a nombre y por cuenta del ente público, adquirida por elección o por nombramiento.

Por la forma de manifestación se entiende manera por la que el acto es reconocible: forma escrita u oral, expresa o implícita.

Para adoptar un acto administrativo debe seguirse un procedimiento, una serie de actuaciones y condiciones previamente establecidas o que lógicamente deben seguirse para formar la voluntad administrativa y expresarla en un acto. El procedimiento integra una garantía jurídica y una garantía de eficiencia en la acción administrativa.

El principio de legalidad se contrae al llamado principio de regulación mínima, según el cual, para considerar autorizado un acto basta con que estén regulados el sujeto, el fin y, alternativamente, el motivo o el contenido (doctrina del artículo 11.2 de la Ley General de la Administración Pública).11

En el caso concreto se cumple el principio de regulación mínima. El sujeto está regulado: la Caja Costarricense de Seguro Social, como ente encargado de la satisfacción del derecho a la salud. Está regulado el fin: satisfacer el derecho a la salud. Y está regulado el motivo: las necesidades de salud de la población. El cómo lograrlo, el contenido, lo que la Administración debe hacer para lograr el cometido, es discrecional, por lo que la Caja puede escoger, dentro de las opciones posibles, la que resulte idónea para lograr su cometido, y dentro de esas opciones se encuentra la contratación de servicios de Salud con terceros.

En resumen, es conforme con la Constitución la decisión de la Junta Directiva de la Caja de contratar servicios de salud con terceros particulares, siempre que, como se indicó en el oficio No DJ-239-96:

[...] con ello no se coloque en situación de desventaja a ningún grupo protegido, que se mejore efectivamente el servicio en relación con el sistema general, que los costos reales de los diferentes sistemas de prestación de servicios tengan sustento presupuestario, no tengan diferencias ausentes de razonabilidad y lesivas de los principios de sana administración, que se cuente con los elementos de orden técnico que permitan establecer que la calidad y el nivel real y de satisfacción no se desmejora. Este corolario es coincidente con lo indicado por la Contraloría General de la República en el oficio No.9360 del 22 de julio de 1991, reiterado en el oficio DAJ-1547 del 26 de agosto de 1997, en el que se indicó: [...] nuestro ordenamiento jurídico contempla la regulación mínima necesaria para que la CCSS pueda brindar los servicios de salud en forma indirecta a través de terceros particulares contratados administrativamente para esa finalidad; pero en todo caso sujetándose al cumplimiento de los requisitos y condiciones que normativamente se han establecido para ello. CONCLUSIÓN

No existe irregularidad constitucional alguna en la decisión de la Caja de contratar con terceros privados la prestación de servicios de salud, si tal medio, de acuerdo con los criterios técnicos, resulta el más idóneo para la satisfacción del derecho a la salud de los colectivos de que se trate.

2 Hernández Valle, Rubén.  "Las Libertades Públicas en Costa Rica". p. 83.

3 Sentencia 5130-94 de las 17:33 horas del 7 de setiembre de 1994.

4 Arias Valverde, Oscar. La Tutela Administrativa en la Descentralización Funcional Costarricense.  Tesis de Grado, U.C.R., 1982, p. 42.

5 Sentencia número 5130-94, del 7 de setiembre de 1994.

6 Dictamen DJ-1199-95 del 21 de agosto de 1995.

7 Voto 6256-94 de las 9 horas del 25 de octubre de 1994.

8 Voto 236-94 de las 9:57 horas del 14 de enero de 1994.

9 Dictamen DJ-1199-95 ya citado.

10 En ese sentido la Sala Constitucional ha precisado “Recurriendo a la posibilidad que asiste a todo ente público de acudir a la contratación administrativa -que también está sancionada constitucionalmente- y partiendo de la posibilidad de que aquéllas realicen ciertas ventas de bienes y servicios (reconocida hoy pacíficamente en la doctrina)” (Voto 4883-98 de las 16:24 horas del 8 de julio de 1998).

11 Artículo 11.2: "Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa."