Los contratos normalmente se extinguen cuando se cumplen las prestaciones pactadas, sin embargo, pueden surgir situaciones que se pueden calificar como "anormales" y causan su conclusión, tal es el caso de la rescisión y resolución. Ambas figuras constituyen formas de extinción de los contratos administrativos. Como se mencionó anteriormente, se les clasifica como "anormales" pues corresponden a hechos o circunstancias advertidos o surgidos con posterioridad.

El alcance de los términos es distinto a nivel doctrinario, legal y jurisprudencial. Este trabajo tiene como finalidad analizar ambos conceptos a la luz de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, así como la doctrina extranjera y la jurisprudencia.

Al analizar estos conceptos surgen dos cuestionamientos importantes, si estos términos se utilizan por igual o existe alguna distinción entre ambos y si constituyen una facultad única y exclusiva de la Administración.

En una primera aproximación etimológica a estos conceptos, cabe mencionar que rescindir proviene del latín "scindere", que significa rasgar, romper, hacer pedazos; por su parte resolver viene de "solvere", que significa desatar o soltar.

Como lo señala DROMI no existe acuerdo ni en la doctrina ni en la jurisprudencia ni en la legislación acerca del alcance terminológico de los vocablos "rescisión" y "resolución". Algunos autores distinguen ambos términos, mientras que otros los utilizan en forma indistinta. De hecho en su obra considera aplicable la "rescisión" en casos de incumplimiento grave del contratista, oportunidad, mérito o conveniencia o por causas relativas al interés público, lo que se conoce como "revocación". En ese mismo sentido se enfoca la obra de BERÇAITZ.

FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, en su Diccionario de Derecho Público, considera que la rescisión puede operarse bilateral o unilateralmente. En la primera; al mediar acuerdo de partes para lograrla, nada obsta a que ellas decidan extinguir el contrato; de la misma manera sucede cuando hay mutuo acuerdo. La rescisión unilateral puede producirse a pedido del contratista particular, a raíz de determinados actos de la Administración ( p. ej., la prolongada tardanza en los pagos por parte de la Administración). La Administración puede solicitar la rescisión unilateral en forma directa, mientras que el contratista tiene que solicitarla en vía judicial.

MARIENHOFF considera que la rescisión puede ser bilateral o unilateral. La primera corresponde al acto emitido por acuerdo de partes poniendo fin al contrato (rescisión bilateral), la segunda es el acto que se emita por una de las partes o se dicte a pedido de una de éstas a raíz de "hechos" o de comportamientos o conductas de la otra ("actos") que por disposición del derecho aplicable autoricen la finalización o terminación del contrato (rescisión unilateral).

La jurisprudencia española mantiene la aplicabilidad de los principios contenidos en el Código Civil, la facultad de resolver se entiende implícita a favor de la parte que cumple y en contra de la que incumple sus obligaciones, para que la acción de resolución proceda es preciso que la parte que la ejercite haya cumplido con sus obligaciones. Otro aspecto interesante es que la jurisprudencia ha considerado que si frente al incumplimiento del contratista la Administración goza de una verdadera potestad de resolución, cuando la parte que incumple es la Administración, el contratista tendrá derecho a la resolución del contrato solo en los casos previstos en la Ley y conforme con una interpretación estricta de la misma.

Nuestra Sala Constitucional, antes de la entrada en vigencia de la actual legislación, consideró en relación con el artículo 227 del Reglamento de la Contratación Administrativa anterior, que la rescisión contractual puede ser unilateral o bilateral. De igual modo manifestó que la resolución como forma de disolución anormal de un contrato, se produce por el incumplimiento de una las partes.

Del artículo 11 de la Ley de Contratación Administrativa, referente a los derechos y obligaciones de la Administración, se infiere que los supuestos para que la Administración pueda ejercer el derecho de rescindir o resolver en forma unilateral sus relaciones contractuales, son el incumplimiento, el caso fortuito, la fuerza mayor o el interés público. Cuando se pone término al contrato por causas que no se imputen al contratista, se le debe liquidar la parte que haya sido efectivamente ejecutada, así como los daños y perjuicios ocasionados. En los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, se le liquida en forma exclusiva la parte efectivamente ejecutada y los gastos en que haya incurrido razonablemente el contratista en previsión de la ejecución total del contrato.

Por su parte el Reglamento de General de Contratación Administrativa, en el artículo 13, señala que la Administración tiene el derecho de resolver en forma unilateral el contrato por incumplimiento imputable al contratista; y rescindir sus relaciones contractuales no iniciadas o en curso de ejecución, por motivos de interés público, caso fortuito o fuerza mayor. Además, las partes podrán poner término a la contratación cuando medien circunstancias de interés público suficientes para ello. Dicho numeral dispone el procedimiento para llevar a cabo la rescisión, resolución y el término por mutuo acuerdo.

De conformidad con lo anterior, la Ley de Contratación Administrativa y el Reglamento General de Contratación Administrativa reconocen a la Administración esta prerrogativa; no obstante, dichos cuerpos normativos no se refieren expresamente al supuesto de incumplimiento por parte de la Administración de los contratos administrativos ni a las posibilidades de rescindir o resolver del contratista.

En relación con lo apuntado anteriormente, se debe tener en cuenta el artículo 2 inciso a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que en lo que interesa dispone: "Conocerá también la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: ...a) De lo relativo al cumplimiento, interpretación, resolución y efectos de los contratos, cualesquiera que sea su naturaleza jurídica, celebrados por el Estado y demás entidades de Derecho Público, cuando tuvieren por finalidad obras y servicios de toda especie".

Para los efectos de este trabajo se puede decir, en primer término, que el debido proceso es un Derecho Humano y a la vez un Principio General de Derecho ante el Poder Público. A nivel de doctrina, como de jurisprudencia, es reconocida la aplicación del principio a todo procedimiento y no exclusivamente al de tipo penal.

Se conforma además por un conjunto de principios que se presentan como obligatorios tanto para la Administración de Justicia, para la Administración Pública, como para cualquier otro sujeto -público o privado-, por los cuales se le asegura a un individuo, dentro de un mínimo de garantías de igualdad, participación y respeto, que su caso será analizado objetiva e imparcialmente, libre de arbitrariedades y discriminaciones. Entre sus alcances y contenido se pueden citar los siguientes derechos: Derecho de Defensa, Derecho de Audiencia, Principio de Imputación, Principio de Intimación, Principio de amplitud de la prueba, Principio de valoración razonable de la prueba, Principio de Petición y Respuesta, Principio de Inocencia, Derecho a una sentencia justa y Principio de Tipicidad, entre otros.

La Sala Constitucional se ha pronunciado en muchas de sus resoluciones sobre el debido proceso y ha señalado que esta garantía no se refiere solamente a las sanciones de carácter penal o administrativo, sino que va también contra toda sanción, aún incluso de orden particular. Además ha dicho que el derecho de defensa o al debido proceso en materia administrativa, comprende básicamente: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, b) derecho de ser oído y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir la prueba que entienda pertinente, c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos vinculados con la cuestión de que se trate, d) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas, e) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y los motivos en que ella se funde, f) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada.

El procedimiento consiste en la manera o forma de realizar una cosa o cumplirse un acto. Siguiendo ese orden de ideas y los aspectos que abarca el debido proceso en sede administrativa, esbozados por la Sala Constitucional, mencionaremos el procedimiento que debe seguir la Administración para resolver y rescindir un contrato.

Para rescindir un contrato deben constar los estudios técnicos que determinen la causal de rescisión. Una vez determinados se notifica la rescisión al contratista, que tiene 10 días hábiles para manifestarse al respecto. El acto final de este procedimiento debe ser motivado y en contra de éste caben los recursos ordinarios y extraordinarios de la Ley General de Administración Pública. Firme el acuerdo, se debe indemnizar como corresponda. En caso de que la rescisión sea por fuerza mayor o caso fortuito, se debe resarcir por completo la parte efectivamente ejecutada del contrato y los gastos en que haya incurrido el contratista con la ejecución del mismo. Si se trata de rescisión unilateral por interés público, se debe indemnizar los Daños y Perjuicios. Éste es un procedimiento más "ligero" que el ordinario de la Ley General de la Administración Pública y sin que la oralidad sea una formalidad sustancial.

Para efectos del trámite de la indemnización, la parte interesada debe presentar un detalle de liquidación con la prueba del caso. La Administración dispone de 30 días hábiles para tramitar y es su obligación verificar todos los rubros presentados. Si no hay acuerdo, el contratista puede presentar reclamo administrativo o solicitar arbitraje.

La aprobación de la liquidación debe pasar por la Contraloría General de la República, que tiene 30 días hábiles para aprobar o improbar la resolución o efectuar las observaciones pertinentes.

Para resolver el contrato, la Administración debe verificar y acreditar la causa de resolución en el contrato. Debe notificar la audiencia al contratista. Éste, en los 10 días hábiles posteriores a la notificación de dicha audiencia, debe expresar su posición y aportar pruebas. Dentro de los 5 días hábiles siguientes, puede pedir audiencia oral. La Administración tiene un mes para dictar resolución final. Al igual que en la rescisión, el acto final tiene que ser motivado y en contra de éste caben los recursos ordinarios y extraordinarios de la Ley General de la Administración Pública. Firme la resolución, se ejecuta la garantía de cumplimiento y las cláusulas penales.

Nuestro ordenamiento hace una distinción entre los términos resolución y rescisión contractual. En relación con el primero está enfocado al incumplimiento del contratista, mientras que el segundo se refiere a caso fortuito, fuerza mayor e interés público.

Si bien nuestro ordenamiento diferencia los vocablos de resolución y rescisión , ni la Ley de Contratación Administrativa ni su Reglamento contemplan el supuesto de incumplimiento de la Administración.

El procedimiento visto como ese camino que debe seguirse para llegar a un acto final debe hacerse en apego a las formas establecidas por la Ley y el Reglamento de Contratación Administrativa, a efecto de evitar nulidades y, por supuesto, siguiendo los lineamientos básicos del debido proceso.