Fecundación in vitro
Derecho a la vida y a la dignidad
del ser humano
Reserva de ley
Derecho a la reproducción
Acción de inconstitucionalidad de
H.N.D.V. contra el Decreto Ejecutivo No.24029-S, del 3 de febrero de 1995,
publicado en La Gaceta No.45 del 3 de marzo de 1995
Expediente No.95-001734-0007-CO
Voto No.2306-00 de las 15:21 horas
del 15 de marzo de 2000
Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia
El señor H.N.D.V.
presenta acción de inconstitucionalidad en contra del Decreto Ejecutivo No.24029-S
del 3 de febrero de 1995; por estimar que viola el derecho a la vida y a la
dignidad del ser humano.
El decreto en cuestión
autoriza "la realización de técnicas de reproducción asistida entre
cónyuges, y establece las reglas para su realización".
Mediante Voto No.2306-00,
la Sala Constitucional anula el decreto impugnado, por considerar que se
refiere a aspectos que son reserva de ley. Sobre el particular, señala dicho
voto:
(...) La reiterada jurisprudencia de
este Tribunal –especialmente la sentencia 3550-92 de las 16:00 horas del 24 de
noviembre de 1992- ha señalado que el principio de "reserva de ley"
exige que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el
procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es
posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades
fundamentales –todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen
de estos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-.
Asimismo, que solo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar
los preceptos de estas, entendiéndose que no pueden incrementar las
restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben
respetar rigurosamente su "contenido esencial" y que ni aún en los
reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de
rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de
regulaciones o restricciones que solo ella está habilitada a imponer; de donde
resulta una nueva consecuencia esencial: que toda actividad administrativa en
esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración
potestades discrecionales, porque estas implicarían obviamente un abandono de
la propia reserva de ley. A esta están sujetas las regulaciones del derecho a
la vida y la dignidad del ser humano, valores primordiales de la sociedad, cuyo
respeto y protección da sentido a todos los demás derechos y libertades
fundamentales en el Estado Democrático de Derecho. La regulación de estos
derechos por el Poder Ejecutivo resulta incompatible con el Derecho de la
Constitución. En conclusión, el Decreto No.24029-S impugnado es
inconstitucional, en su totalidad, por violación del principio de reserva
legal, y en consecuencia debe ser anulado.
Respecto de la alegada
violación al derecho a la vida y la dignidad humana, los Magistrados consideran
oportuno hacer una referencia a los aspectos técnicos de la fecundación in
vitro:
(...) Aduce, además, el actor que la
Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia de Embriones regulada en el
decreto impugnado violenta el derecho a la vida y la dignidad del ser humano.
Para abordar el tema es preciso hacer una breve descripción de la técnica en
cuestión, con base en los documentos aportados por las partes y la información
recabada en la audiencia celebrada el 7 de agosto de 1997. Al respecto, debe
indicarse que, primero, se recogen los gametos masculino o femenino, para lo
que existen diversos métodos. Una vez conseguido esto, el o los óvulos se
trasladan a un recipiente especial que actúa como incubadora, con un medio de
cultivo similar al ambiente natural del ovario. En todos los sistemas,
incluyendo el autorizado por el decreto que se cuestiona, se dan dos fenómenos:
se excita artificialmente la producción de varios óvulos por la mujer y la
fertilización se produce en un alto porcentaje de los óvulos. Fecundado el
óvulo, el embrión se transfiere a un medio de cultivo para que inicie su
división o desarrollo embrional. La transferencia del embrión se puede hacer
por dos vías: transcervical y transcutánea. Finalizada la operación, la
paciente permanece en el hospital un día y durante tres o cuatro días limita su
actividad. A las dos semanas se realizan análisis de la concentración plasmática
de la fracción beta de la HCG, con el fin de hacer un diagnóstico precoz de
embarazo. Esta es la etapa más difícil del proceso y en la que se origina la
mayoría de los fracasos, por ello los equipos médicos acostumbran transferir de
tres a cuatro embriones al útero, siendo lo más generalizado no implantar más
de cuatro por el riesgo de embarazo múltiple. Por lo general –aunque el Decreto
lo prohiba- los huevos fertilizados que no se implantan en el útero de la mujer
son desechados o mantenidos en congelación para su utilización futura.
La vida humana es el más
importante derecho que salvaguarda nuestro corpus jurídico; en ese sentido, la
resolución de la Sala Constitucional hace un interesante análisis de los
instrumentos jurídicos que se refieren a ese derecho. No obstante, primero es
fundamental definir el momento a partir del cual se inicia la vida humana, y
sobre ese aspecto inicia sus consideraciones de fondo:
V.- La protección constitucional del
Derecho a la Vida y la Dignidad del ser humano: El inicio de la vida humana.
Los derechos de la persona, en su dimensión vital, se refieren a la
manifestación primigenia del ser humano: la vida. Sin la existencia humana es
un sinsentido hablar de derechos y libertades, por lo que el ser humano es la
referencia última de la imputación de derechos y libertades fundamentales. Para
el ser humano, la vida no solo es un hecho empíricamente comprobable, sino que
es un derecho que le pertenece precisamente por estar vivo. El ser humano es
titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques
ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no solo eso: el poder
público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su
vida (sean naturales o sociales), tales como la insalubridad y el hambre, solo
por poner dos ejemplos. La pregunta ¿cuándo comienza la vida humana? tiene
trascendental importancia en el asunto que aquí se discute, pues debe definirse
desde cuándo el ser humano es sujeto de protección jurídica en nuestro
ordenamiento. Existen divergencias entre los especialistas. Algunos consideran
que los embriones humanos son entidades que se encuentran en un estado de su
desarrollo donde no poseen más que un simple potencial de vida. Describen el
desarrollo de la vida en este estadio inicial diciendo que el gameto –célula
sexual o germinal llegada a la madurez, generalmente de número de cromosomas
haploide, con vistas a asociarse con otra célula del mismo origen para formar
un nuevo vegetal o animal- se une con uno de sexo opuesto y forma un cigoto
(que después se dividirá), luego un preembrión (hasta el día catorce tras la
fecundación) y por último, un embrión (más allá del día catorce y en el momento
de la diferenciación celular). Señalan que antes de la fijación del preembrión
este se compone de células no diferenciadas, y que esa diferenciación celular
no sucede sino después de que se ha fijado sobre la pared uterina y después de
la aparición de la línea primitiva –primer esbozo del sistema nervioso-; a
partir de ese momento se forman los sistemas de órganos y los órganos. Quienes
sostienen esta posición afirman que no es sino hasta después del décimo a
decimocuarto día posterior a la fecundación que comienza la vida, y que no está
claro que un embrión humano sea un individuo único antes de ese momento. Por el
contrario, otros sostienen que todo ser humano tiene un comienzo único que se
produce en el momento mismo de la fecundación. Definen al embrión como la forma
original del ser o la forma más joven de un ser y opinan que no existe el
término preembrión, pues antes del embrión, en el estadio precedente, hay un
espermatozoide y un óvulo. Cuando el espermatozoide fecunda al óvulo esa
entidad se convierte en un cigoto y por ende en un embrión. La más importante
característica de esta célula es que todo lo que le permitirá evolucionar hacia
el individuo ya se encuentra en su lugar; toda la información necesaria y
suficiente para definir las características de un nuevo ser humano aparecen
reunidas en el encuentro de los veintitrés cromosomas del espermatozoide y los
veintitrés cromosomas del ovocito. Se ha dicho que por inducción científica se
tuvo conocimiento de la novedad de la "criatura única" desde hace más
de cincuenta años, pero como la información escrita en la molécula ADN del
cromosoma era diminuta, no fue científicamente demostrable. Al describir la
segmentación de las células que se produce inmediatamente después de la
fecundación, se indica que en el estadio de tres células existe un minúsculo
ser humano y a partir de esa fase todo individuo es único, rigurosamente
diferente de cualquier otro. En resumen, en cuanto ha sido concebida, una
persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido
por el ordenamiento jurídico, según se demuestra de seguido. Esta segunda
posición es acorde con las normas del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos vigentes en Costa Rica.
VI.- La protección del derecho a la
vida y la dignidad del ser humano en los instrumentos internacionales vigentes
en Costa Rica y en nuestra Constitución Política. Del principio de
inviolabilidad de la vida se derivan varios corolarios y derechos anexos. Entre
ellos, cabe destacar que, -cualquier excepción o limitación destruye el
contenido mismo del derecho-, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en
el por nacer, de donde deriva la ilegitimidad del aborto o de la restitución de
la pena de muerte en los países en que ya no existe. La normativa
internacional, sin ser muy prolija, establece principios rectores sólidos en
relación con el tema de la vida humana. A modo de enumeración, podemos decir
que el valor vida humana encuentra protección normativa internacional en el
artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
-adoptada en la IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948 que afirma
"Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona"-, el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y el artículo 4 del Pacto de San José, en el que el derecho a la vida tiene un
reconocimiento y una protección mucho más elaborada. Persona es todo ser humano
(artículo 1.2) y toda persona "tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica" (artículo 3), ambas normas del Pacto de San José.
No existen seres humanos de distinta categoría jurídica, todos somos personas y
lo primero que nuestra personalidad jurídica reclama de los demás es el
reconocimiento del derecho a la vida, sin la cual la personalidad no podría
ejercerse. Señala textualmente el Pacto de San José en su artículo 4.1:
Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
Este instrumento internacional da un
paso decisivo, pues tutela el derecho a partir del momento de la concepción. Se
prohibe tajantemente imponer la pena de muerte a una mujer en estado de
gravidez, lo que constituye una protección directa y, por ende, un
reconocimiento pleno, de la personalidad jurídica y real del no nacido y de sus
derechos. Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por
ley No.7184 del 18 de julio de 1990, tutela el derecho a la vida en el artículo
6. Reconoce la personalidad del no nacido y en el párrafo 2 del Preámbulo
señala que no se puede hacer distinción por razón alguna, entre las que
menciona "el nacimiento". Más adelante cita la Declaración de los
Derechos del Niño de 1959, que otorga "debida protección legal, tanto
antes como después del nacimiento". Nuestro ordenamiento contempla en el
artículo 21 de la Constitución Política que "la vida humana es
inviolable".
VII.- La protección del derecho a la
vida y la dignidad del ser humano en la legislación costarricense: Legalmente,
el artículo 31 del Código Civil establece que la existencia de la persona
física comienza al nacer viva, pero inmediatamente indica que se le considera
"nacida para todo lo que la favorezca, desde 300 días antes del
nacimiento", con lo cual se le está reconociendo desde ese momento (la
concepción) su estatus de persona. El Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley
No.7739 del 6 de enero de 1998, se refiere a los derechos que se estudian de la
siguiente manera:
Artículo 12. Derecho a la Vida. La
persona menor de edad tiene el derecho a la vida desde el momento mismo de la
concepción (...)
El concepto de menor abarca tanto al
niño como al adolescente, y la misma ley señala que "niño" se es
"desde su concepción hasta sus 12 años".
Artículo 13. Derecho a la protección
estatal. La persona menor de edad tendrá el derecho de ser protegida por el
Estado contra cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de carácter
cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte el desarrollo integral.
El derecho a la vida es la esencia
de los derechos humanos, pues sin vida no hay humanidad, ahora bien, como todo
derecho, lo es en tanto que es exigible ante terceros. El ser humano tiene
derecho a que nadie atente contra su vida, a que no se le prive de ella
–formulación negativa-, pero también a exigir de otros conductas positivas para
conservarla. Esta conducta puede ser reclamada a profesionales o instituciones
dedicadas al cuidado de la salud y a quien tenga incluso un deber genérico de
asistencia. De las normas citadas y especialmente de los artículos 21
constitucional, 4.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6.1 de
la Convención sobre los Derechos del Niño se deriva claramente que la vida
humana se protege desde la concepción, lo cual ya ha sido afirmado por esta
Sala desde su jurisprudencia más temprana (voto 647-90) (...)
A partir de lo expuesto,
y en relación con la técnica de fertilización in vitro, la mayoría de los
Magistrados de la Sala Constitucional, concluye lo siguiente:
(...) La Sala circunscribe la
cuestión al análisis de la técnica de fecundación in vitro en relación con el
derecho a la vida y la dignidad del ser humano, por lo que omite
pronunciamiento sobre los problemas atribuidos a tal técnica, en el sentido de
que plantea serios inconvenientes cuya solución no está contemplada en las
normas vigentes en Costa Rica, especialmente en el Derecho de Familia y el Derecho
Penal. Este Tribunal acepta que los avances científicos y tecnológicos en el
campo de la medicina, en general, tienden al mejoramiento de las condiciones de
vida del ser humano. El desarrollo de técnicas de reproducción asistida han
posibilitado que muchas parejas estériles alrededor del mundo consigan tener
hijos. Sin embargo, es preciso cuestionarse si todo lo científicamente posible
es compatible con las normas y principios que tutelan la vida humana, vigentes
en Costa Rica, y, hasta qué punto, la persona humana admite ser objeto o
resultado de un procedimiento técnico de producción. Cuando el objeto de la
manipulación técnica es el ser humano, como en la Técnica de Fecundación In
Vitro y Transferencia de Embriones el análisis debe superar el plano de lo
técnicamente correcto o efectivo. Debe prevalecer el criterio técnico que
inspira los instrumentos de Derechos Humanos suscritos por nuestro país: el ser
humano nunca puede ser tratado como un simple medio, pues es el único que vale
por sí mismo y no en razón de otra cosa. Si hemos admitido que el embrión es un
sujeto de derecho y no un mero objeto, debe ser protegido igual que cualquier
otro ser humano. Solamente la tesis contraria permitiría admitir que sea
congelado, vendido, sometido a experimentación e, incluso, desechado. El
decreto prohibe la selección de embriones, su congelamiento y eliminación, y la
experimentación con estos seres humanos, a diferencia de la práctica común en
el resto de los países del mundo –es muy ilustrativa la permisiva ley española
"Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida" No.35/1988 del 22 de
noviembre de 1988-, que en el artículo 11, párrafos tercero y cuarto, dispone:
Los preembriones sobrantes de una
FIV, por no transferidos al útero, se crioconservarán en los bancos
autorizados, por un máximo de cinco años (...) Pasados dos años de
crioconservación de gametos o preembriones que no procedan de donantes,
quedarán a disposición de los Bancos correspondientes.
El artículo 12 dispone, por su parte:
Toda intervención sobre el
preembrión vivo, in vitro, con fines diagnósticos, no podrá tener otra
finalidad que la valoración de su viabilidad o no, o la detección de
enfermedades hereditarias, a fin de tratarlas si ello es posible, o de
desaconsejar su transferencia para procrear.
El artículo 15 de esa ley permite la
investigación o experimentación en preembriones vivos si se cuenta con el
consentimiento escrito de las personas de las que proceden, y si no se
desarrollan in vitro más allá de catorce días después de la fecundación del
óvulo, descontando el tiempo en que pudieren haber estado crioconservados. Se
permite la investigación en preembriones in vitro viables, si esta es de
carácter diagnóstico y con fines terapéuticos o preventivos, siempre que no se
modifique el patrimonio genético no patológico. Finalmente, la ley española
regula aún los casos en que puede investigarse en preembriones, con otros fines
que sean de comprobación de su viabilidad o diagnósticos.
(...) En relación con lo expresado,
cabe concluir que tales prácticas atentan claramente contra la vida y la
dignidad del ser humano. A juicio de este Tribunal no basta con establecer las
restricciones que contiene el Decreto, pues la aplicación de la Técnica de
Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria, aún con ellas, atenta contra
la vida humana. El embrión humano es persona desde el momento de la concepción,
por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser
sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es
fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a
un riesgo desproporcionado de muerte. Ha quedado claro a este Tribunal que
durante la ejecución de la técnica FIVET, se transfieren al útero los embriones
previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de
ellos está destinada a no generar un embarazo: no van a seguir una gestación
normal, pues no se implantan, o bien se implantan pero su desarrollo se
interrumpe a causa de un aborto espontáneo. No es casual que se intente
fecundar más de un óvulo por ciclo, pues la transferencia de múltiples
embriones al útero de la madre –generalmente no más de cuatro- aumenta las
posibilidades de lograr un embarazo. La objeción principal de la Sala es que la
aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede
justificarse en el hecho de que el objetivo de esta es lograr un ser humano,
dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo esencial
es que los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres
humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre
ellos. No es de recibo tampoco el argumento de que en circunstancias naturales
también hay embriones que no llegan a implantarse o que aún logrando la
implantación, no llegan a desarrollarse hasta el nacimiento, sencillamente por
el hecho de que la aplicación de la FIVET implica una manipulación consciente,
voluntaria de las células reproductoras femeninas y masculinas con el objeto de
procurar una nueva vida humana, en la que se propicia una situación en la que,
de antemano, se sabe que la vida humana en un porcentaje considerable de los
casos, no tiene posibilidad de continuar. Según la Sala ha podido constatar, la
aplicación de la Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria,
en la forma en que se desarrolla en la actualidad, atenta contra la vida
humana. Este Tribunal sabe que los avances de la ciencia y la biotecnología son
tan vertiginosos que la técnica podría llegar a ser mejorada de tal manera, que
los reparos señalados aquí desaparezcan. Sin embargo, las condiciones en las
que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o
destrucción de concebidos –voluntaria o derivada de la impericia de quien
ejecuta la técnica o de la inexactitud de esta- viola su derecho a la vida, por
lo que la Técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el
reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la
Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por contravenir la técnica, considerada en sí misma, el derecho a la vida, debe
dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango legal es
posible autorizar legítimamente su aplicación, al menos, se insiste, mientras
su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño
consciente de vidas humanas (...)
No obstante lo expuesto,
dos Magistrados de la Sala Constitucional salvan su voto y declaran sin lugar
la acción. Fundamentan su fallo en el derecho a la reproducción que tiene el
ser humano y, en esa línea, hacen las siguientes consideraciones:
I.- La Técnica de Fecundación In
Vitro, en los términos en que se regula en el Decreto Ejecutivo N°24029-S, no
es incompatible con el derecho a la vida ni a la dignidad humana, sino que por
el contrario, constituye un instrumento que la ciencia y la técnica han
concedido al ser humano para favorecerla, ya que la infertilidad, a nuestro
juicio, debe ser vista como la consecuencia de un estado genuino de enfermedad
por lo que debe ser atendida dentro de este contexto, a los efectos
preventivos, diagnósticos y terapéuticos. Defendemos que el engendrado no
nacido es sujeto de tutela en nuestro Estado de Derecho, conforme a la
Constitución Política y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
–especialmente el Pacto de San José-, que le reconocen su derecho a la vida, a
la dignidad y a recibir protección del Estado. En consecuencia, repudiamos que
pueda ser manipulado con fines de experimentación, sometido a crioconservación
o peor aún, que embriones humanos sean desechados en el laboratorio sin ser
implantados en el útero de su madre. Las Técnicas de Reproducción Asistida,
amplia gama de procedimientos que tienen como finalidad aumentar las
posibilidades de concepción a través de un acercamiento entre óvulo y
espermatozoide por diversos medios, se ofrecen como un medio para ejercer el
legítimo ejercicio del derecho a la reproducción humana, que, aunque no está
expresamente reconocido en nuestra Constitución Política, se deriva del derecho
a la libertad y la autodeterminación, el derecho a la intimidad personal y
familiar y la libertad para fundar una familia. El derecho a la reproducción
involucra, a nuestro juicio, el propio derecho a la vida, ya no en su dimensión
individual, sino en una colectiva: el derecho a contribuir a la preservación y
continuidad de la especie humana. Tampoco compartimos la posición de la
mayoría, en cuanto declara inconstitucional el Decreto N°24029-S por infracción
al principio de reserva legal, pues a nuestro juicio, la titularidad de estos
derechos autoriza su ejercicio sin necesidad de que exista una regulación
permisiva.
II.- El derecho a la reproducción,
como derecho a la autodeterminación física, permite al sujeto acceder tanto a
la reproducción natural, como valerse de las nuevas tecnologías reproductivas.
Eso sí, con los límites ya mencionados, que tienden a proteger la integridad
física y la vida del nuevo ser, así como la integridad no solo física, sino
psíquica y social, de los pacientes que recurren a estos procedimientos, y que
a nuestro juicio se plasman en el Decreto aquí debatido. Específicamente, los
artículos 9 y 10 prohiben la fertilización de más de seis óvulos; obligan a
implantar todos los que sean fecundados en el útero de la madre y proscriben su
eliminación o conservación para ser utilizados en ciclos subsecuentes. Tales
disposiciones protegen de forma suficiente el derecho a la vida y la dignidad
de los no nacidos, pues de acuerdo con las opiniones técnicas que se han
aportado a esta Acción de Inconstitucionalidad, raras veces los seis óvulos son
fecundados –generalmente son tres-, pero si lo fueran, es posible que los seis
embriones puedan terminar con éxito el embarazo. Asimismo, dados los avances de
la medicina, también es factible que niños producto de un embarazo múltiple,
sobrevivan aunque su nacimiento sea prematuro. Es por ello que, a diferencia
del criterio de la mayoría, estimamos que el hecho de que algunos o todos los
embriones colocados en el útero de la madre como parte de la Técnica de
Fecundación In Vitro no lleguen a implantarse, o si se implantan, el embarazo
no llegue a término, es una circunstancia natural que depende de la
configuración genética que la naturaleza designó para cada uno de los embriones
concebidos gracias a la facilitación de la unión de óvulo y espermatozoide. Es
esa característica de cada uno de ellos, la que determina si son capaces o no
de mantener un embarazo, es decir, se presenta una medida selectiva natural, en
la que no interviene de manera alguna el equipo médico que desarrolla la
técnica. Por todo lo anterior, consideramos que la Técnica de Fecundación in
Vitro, tal y como está regulada en el Decreto cuestionado no atenta contra el
derecho a la vida y a la dignidad humana, sino que por el contrario es una
herramienta que la ciencia ha puesto a la mano de las personas para que ejerzan
su derecho a la reproducción, a fundar una familia, valores protegidos por
nuestro Estado Democrático de Derecho.