Procedimiento para la compra de medicamentos, reactivos, materias primas y materiales de acondicionamiento y empaque
Sergio Mena García
Introducción
Dentro del régimen de la contratación administrativa en nuestro país existe un procedimiento de compra que se encuentra exento de la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa.
Tal procedimiento es el que lleva a cabo la Caja Costarricense de Seguro Social para adquirir medicamentos, reactivos, biológicos, materias primas, materiales de acondicionamiento y empaque; ello es así debido a que el legislador quiso establecer un procedimiento rápido para la obtención de medicamentos, materias primas, reactivos y otros.
La finalidad de este trabajo es analizar estas compras a la luz de la Ley Constitutiva de la Caja, del Reglamento de Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases, Empaques y Reactivos, de resoluciones de la Contraloría General de la República y de los antecedentes legislativos.
Desde el punto de vista jurídico es importante mencionar que este procedimiento ha sufrido deformaciones y se ha desnaturalizado debido al "procedimentalismo", mal que afecta no sólo al derecho administrativo, sino también a otras ramas del derecho.
La Caja realiza gran cantidad de compras por esta vía mediante su Departamento de Adquisiciones, el cual depende de la Gerencia División Operaciones.
La Ley Constitutiva de la Caja
La Ley Constitutiva de la Caja, N°17 del 22 de octubre de 1943, en sus artículos 71 y 72, dispone un procedimiento para la compra de medicamentos incluidos en el Formulario Nacional, reactivos biológicos, materias primas y materiales de acondicionamiento y empaque.
Se debe tener presente que estos numerales fueron reformados por Ley Nº6914 del 28 de noviembre de 1983, publicada en La Gaceta N°241 del 21 de diciembre de ese mismo año.
Precisamente, el artículo 71 autoriza a la Caja para que compre en forma directa, los medicamentos y elementos mencionados. Dicho numeral a la letra indica:
"Artículo 71.- La Caja Costarricense de Seguro Social está autorizada para importar, desalmacenar, fabricar, comprar, vender y exportar, directamente, medicamentos incluidos en el Formulario Nacional, reactivos biológicos, así como materias primas y materiales de acondicionamiento y empaque, requeridos en la elaboración de aquellos. Igualmente queda autorizada para suplir estos mismos artículos a las instituciones públicas y privadas que presten servicios de salud."
En lo que se refiere al régimen procedimental de este tipo de compras, el artículo 72 dispone lo siguiente:
"Artículo 72.- Las compras y negociaciones a que se refiere el artículo anterior se podrán realizar con la sola autorización de la Contraloría General de la República, de acuerdo con las siguientes normas especiales:
Este numeral indica que la Caja debe mantener un registro actualizado de oferentes de los productos, con base en su nombre genérico.
La dependencia encargada de las compras pedirá libremente las cotizaciones a las empresas nacionales y extranjeras inscritas en el registro de oferentes mencionado. Las respuestas a tal petición serán consideradas como ofertas formales, si cumplen con los requisitos del caso.
La Contraloría deberá resolver las autorizaciones de compra en un plazo no mayor de cinco días hábiles.
Esta norma permite que en casos de urgencia, sea la Auditoría de la Caja la que autorice la compra por este mecanismo. En todo caso, será obligación de ésta informar al órgano contralor dentro de las 24 horas siguientes.
Los funcionarios encargados
de realizar las compras al amparo de esta normativa, deberán hacerlo en
las mejores condiciones de calidad y precio; de lo contrario, serán responsables
por los daños y perjuicios que eventualmente puedan causar.
El Reglamento de compra de medicamentos, materias primas, envases , empaques
y reactivos
Como lo indica su artículo 1º, ese reglamento se encarga de regular lo establecido en los artículos 71 y 72 de la Ley Constitutiva de la Caja, según la reforma introducida por Ley Nº6914 del 28 de noviembre de 1993.
De acuerdo con esta norma, el Registro de Oferentes es el archivo de la Caja donde constan los nombres y datos de las personas físicas o jurídicas aceptadas como proveedores de los productos.
En el capítulo IV del reglamento en estudio, se desarrolla el procedimiento que debe seguirse para este tipo de contratación.
Corresponde al Departamento de Adquisiciones solicitar a los oferentes que se encuentren debidamente inscritos al momento de promover el concurso, sus ofertas escritas. Tal solicitud debe hacerse a través de télex, facsímil u otro medio.
La vigencia de las ofertas debe ser de 60 días naturales para la compra de medicamentos y materias primas; en los demás casos, es de 120 días naturales.
El Reglamento establece una serie de condiciones tanto para las ofertas nacionales como para las de importación.
El estudio de las ofertas y la recomendación técnica son responsabilidad de los funcionarios y de las comisiones que la Caja designe, según el área de su competencia.
En esta contratación el precio es un factor importante para la adjudicación de los diferentes concursos; sin embargo, no es el único. Deben tomarse en cuenta, además, el plazo de entrega, los antecedentes respecto del cumplimiento operado en contratos anteriores relacionados con el producto objeto del concurso, y la calidad del producto entregado o adquirido por la Caja en otras ocasiones.
En igualdad de condiciones, en casos especiales, se dará prioridad a la oferta que tenga ventajas técnicas adicionales sobre el artículo que se adquiera.
La administración está obligada a dictar el acto adjudicatario dentro de los 60 días naturales después de la apertura de las ofertas, en el caso de medicamentos y materias primas; para los demás, debe hacerlo dentro de los 120 días naturales, salvo disposición diferente establecida en el cartel.
La adjudicación debe hacerla la instancia correspondiente, de acuerdo con los montos establecidos por la Junta Directiva.
Este acto debe ser comunicado a los participantes del concurso, dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo del expediente con la autorización de la Contraloría General de la República.
El Capítulo VI del reglamento en mención se refiere a la forma y trámite para la autorización de la Contraloría General de la República. En ese sentido, el artículo 69 señala que para dicho efecto la Caja presentará la solicitud acompañada del original y una copia del expediente del concurso. Tal legajo debe contener lo siguiente:
De conformidad con el artículo 70, el órgano contralor resolverá la autorización dentro de los cinco días hábiles posteriores al recibo de la solicitud respectiva acompañada del expediente completo del concurso.
Sin embargo, la ley prevé la excepción para casos especiales en los que será la Auditoría de la Caja la que apruebe la adjudicación. En tal caso, deberá informar a la Contraloría en las 24 horas siguientes a la autorización.
Cabe hacer notar que es en el Reglamento y no en la Ley donde se establece el plazo para dictar el acto de adjudicación en los casos de medicamentos y otros; la apertura de ofertas, las condiciones para las ofertas nacionales y de importación; el estudio de ofertas y la recomendación técnica; la adjudicación y los órganos competentes para hacerlo.
Naturaleza de la
contratación
De la lectura de los artículos 71 y 72 de la Ley Constitutiva de la Caja
se desprende, como se mencionó arriba, que claramente la voluntad del legislador
fue establecer un procedimiento ágil, sin formalismos, para resolver situaciones
prácticas, en el cual el éxito de la compra es responsabilidad de los funcionarios
encargados. Lo anterior con la finalidad de que la Caja obtuviera los medicamentos,
las materias primas y los reactivos necesarios en la actividad que desarrolla.
Se pretendió con ello lograr la celeridad en el procedimiento de compra, con un registro de oferentes de los productos, una solicitud de cotización, una simple respuesta que tendría el carácter de oferta formal y la autorización de la Contraloría.
COMENTARIO A UNA RESOLUCIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Respecto de la intervención de la Contraloría en la compra de medicamentos al amparo de la Ley Nº6914, el fallo en estudio a la letra dice:
"Debe tenerse presente que la intervención de esta Contraloría General en los procedimientos de compra de medicamentos incluidos en el Formulario Nacional, reactivos biológicos, así como materias primas y materiales de acondicionamiento y empaque requeridos en su elaboración, está regulado de modo especial por la Ley N°17, Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, según lo cual estaría exenta para esta clase de compras de los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa y por ende, su régimen recursivo ordinario. Así, lo señala el artículo 71 de la preindicada ley." (lo destacado no es del original).
Después de citar los numerales 72 y 73 de la Ley Constitutiva de la Caja, el órgano contralor se refiere a su participación y al control que ejerce en este tipo de procedimientos. Al respecto indica que el régimen recursivo ante la Contraloría no está contemplado en forma expresa por la ley:
"De frente al marco legal anteriormente expuesto, podemos observar que el régimen recursivo ante la Contraloría General no está contemplado de modo expreso. En estos casos, dada la voluntad claramente establecida de crear un procedimiento de excepción, el control de este Órgano Constitucional se limita –dentro del procedimiento- a conferir autorización referida en el inciso b) del artículo citado. El recurso de apelación ante esta sede por la vía del jerárquico impropio, está reservado a aquellos procedimientos de contratación administrativa que se tramitan al amparo del derecho ordinario, que no tienen previstos controles previos especiales como los establecidos en la normativa que rige este tipo de compras. En este caso y en principio, la autorización que otorga esta Contraloría General es una garantía de trasparencia y de legalidad del procedimiento." (lo destacado no es del original).
No obstante, después de reconocer el órgano contralor que, en principio la autorización que otorga como control previo es una garantía de transparencia y de legalidad del procedimiento, ésta podría no cumplirse en todos los casos; en consecuencia, el administrado que sienta lesionados sus intereses puede acudir a las vías que han dispuesto las leyes de la República, como son los recursos ordinarios previstos en la Ley General de la Administración Pública y, además, el juicio contencioso que establece la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Con lo anterior, pareciera ser que la Contraloría reconoce la posibilidad de recurrir ante la administración promotora de la compra, una vez que ésta ha autorizado la misma.
Es importante mencionar, a raíz de esta resolución y de conformidad con la doctrina administrativa, que cuando nos encontramos ante una autorización, ésta debe ser previa al acto y estar referida a la validez del mismo.
Además, se debe tener presente lo que disponen el artículo 367 de la Ley General de la Administración Pública y el Decreto Ejecutivo Nº8979-P del 18 de agosto de 1978, publicado en La Gaceta Nº203 de 26 de octubre de 1978:
"Artículo 367.-
...2. Se exceptúa de la aplicación de esta ley, en lo relativo a procedimiento administrativo:
b) Los concursos y licitaciones; ..."
Por su parte el Decreto Ejecutivo, en lo que interesa indica:
"Artículo 1.- Exceptúanse de la aplicación de la Ley General de la Administración Pública, Nº6227 de 2 de mayo de 1978, los procedimientos administrativos contemplados en las leyes que se indicarán, sus reformas y reglamentos:
...Nº17 de 22 de octubre de 1943 (Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social)."
RÉGIMEN RECURSIVO
La Ley y el Reglamento no se refieren en forma expresa al régimen recursivo aplicable. Por tratarse de un procedimiento especial, autorizado por ley (artículos 71 y 72 de la Ley Constitutiva de la Caja, reformado por Ley Nº6914 del 28 de noviembre de 1983) no existe recurso alguno. Lo anterior en virtud de que el legislador quiso establecer un procedimiento rápido para la obtención de medicamentos, materias primas, reactivos y otros; por lo que este se liberó del régimen impugnatorio propio de la contratación administrativa y lo sustituyó por una serie de requisitos entre los que se incluye el registro y el control previo de los productos, así como la revisión y la autorización por parte de la Contraloría General de la República.
Conforme a lo expuesto anteriormente, no hay discusión sobre la procedencia del régimen recursivo ordinario de la Ley de Contratación Administrativa en este tipo de compras.
Sin embargo, en la resolución en estudio, la Contraloría consideró aplicable el régimen recursivo de la Ley General de la Administración Pública.
No obstante, consideramos que lo anterior no tiene sustento, toda vez que la autorización que concede la Contraloría para la compra le confiere validez al acto; en consecuencia, una vez que éste se comunica deviene eficaz.
Además, de acuerdo con el artículo 367 de la Ley General de Administración Pública y el Decreto antes mencionados, no es aplicable el régimen recursivo de esta Ley a este procedimiento especial de compra.
CONCLUSIÓN
La reforma a los artículos 72 y 73 de la Ley Constitutiva de la Caja, mediante Ley Nº6914, se hizo antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº7494 de Contratación Administrativa. Por su parte, el Reglamento de Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases, Empaques, Reactivos inició su aplicación con posterioridad a esta última.
La diferencia temporal de los cuerpos normativos que regulan el procedimiento en estudio, ha ayudado a que exista una desnaturalización o deformación que ha culminado con lo resuelto por la Contraloría.
Del análisis del Reglamento se puede concluir que éste desarrolla el procedimiento objeto de este análisis como si se tratara de una licitación por registro o restringida; lo cual provocó que se desnaturalizara su esencia legal.
El Reglamento de Compra de Medicamentos Materias Primas, Envases, Empaques, Reactivos, más que un reglamento autónomo, su naturaleza es propia a la de un reglamento ejecutivo, toda vez que desarrolla los artículos de una ley previa.
La resolución de la Contraloría no tuvo en cuenta la naturaleza legal de este procedimiento especial de compra, el artículo 367 de la Ley General de la Administración Pública, ni el Decreto Ejecutivo Nº8979-P de 18 de agosto de 1978.
Al permitirse los recursos ordinarios de la Ley General de la Administración Pública, después de que el órgano contralor valida el acto, las compras al amparo de la Ley Nº6914, pierden su naturaleza y se deforman convirtiéndose en procedimientos más complejos que las licitaciones por registro o restringidas.
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| Autoridades de la CCSS visitaron la
Clínica de Paquera, en construcción. El Presidente Ejecutivo Dr. Piza Rocafort,
se dirigió a los asistentes al acto que se organizó en esa ocasión. |