Oscar Arias Valverde

A modo de introducción

En el número 205 de la Revista del Pensamiento Centro Americano, se reproduce un interesantísimo trabajo de don Enrique Ghersi, abogado y profesor de la Universidad del Pacífico y de la Universidad de Lima, Perú, y profesor visitante de la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala.

Se trata de una reflexión -con base empírica- sobre lo que él llama "el costo de la legalidad". Sostiene que así como el mercado es un mecanismo para la toma de decisiones económicas, la ley también ha venido a serio.

No toda ley abarata las transacciones, sino que es perfectamente posible que las encarezca. Tan es así -por ejemplo- que un estudio de las actividades informales prueba cómo el costo de la legalidad conduce a la ineficiencia de esas actividades que se sostienen por un conjunto de reglas alternativas -que llama "normatividad extralegal"- para evitar sus propios costos de transacción.

Casualmente hace tres días comenzó a publicarse en uno de los principales diarios de mi país, una serie de reportajes sobre una de las más características actividades informales de nuestras ciudades latinoamericanas: las ventas ambulantes o ventas callejeras. Esas "empresas" (las señalo aquí entre comillas, no para disminuirles su entidad sino para destacar que se trata de un tipo especial de verdaderas empresas mercantiles), no pagan patentes municipales, no asumen los riesgos profesionales, no cotizan al seguro social, no son sujetos tributarios, etc. Sin embargo, movilizan, sin duda alguna, enormes sumas de dinero. El periodista que durante varios días se disfrazó de vendedor ambulante, da cuenta de la existencia de una especie de ordenamiento jurídico paralelo -que Ghersi llama la "normatividad extralegal"-. Los resultados de la investigación periodística son realmente sorprendentes.

Por vía de anécdota sobre el mismo tema, hace 10 días visité una clínica para una breve diligencia. Un joven saludale se me acercó y me ofreció cuidar el automóvil (En el mundo de nuestras inseguridades, todos hemos aprendido que en esos casos, aunque uno no desee que le cuiden su vehículo, lo mejor es decir que sí, pues de lo contrario corre uno el riesgo de no encontrarlo a su regreso, o de encontrarlo en condiciones peores que las iniciales). Al volver le di 100 colones, que equivalen a un dólar americano, suma que compensaba más que de sobra el servicio, de acuerdo con nuestros niveles. Le dí esa suma porque no tenía cambio, pero le dije al joven que con ella quedaba saldada la propina del día siguiente.

El asintió. Cuando llegué al otro día, no encontré al joven pero si a un hombre de mayor edad. ¿Dónde está el muchacho de ayer? -le pregunté inocentemente. ¿Por qué? -me replicó- Así las cosas, le conté lo sucedido. Pero mi gran sorpresa fue la reacción de aquel señor, en virtud de que, según me dijo, el joven del cuento era su peón. "Y eso que yo le pago un salario que muchos desearían" -dijo-. Tenemos entonces a un hombre dueño de una calle, que la ha convertido en su propio parque público, y que incluso se da el lujo de tener un peón. Sin embargo, está totalmente exento del costo de la legalidad.

La crisis del derecho

Aquello de que el derecho es un sistema de ordenación que se ocupa del ser humano desde antes de nacer hasta después de su muerte, pareciera haberse puesto en tela de juicio. La normatividad extralegal -que aparece en mil ámbitos de nuestras sociedades y que es una expresión "sui generis" dc una crisis de autoridad y de una crisis del derecho- pareciera venirnos a decir que la ciencia jurídica no ha sido capaz de acoplarse a los cambios y a los ajustes o desajustes de nuestras sociedades. Pareciera que el acto legislativo se hizo ley, olvidándose de que estaba dirigido a un conglomerado - que encarna permanentemente al derecho viviente, y olvidándose del orden ético que le debe servir de fundamento en cada momento. Y si la ley no cubre en forma general a todos los ciudadanos, y si comienza a perder vigencia social, tendremos que recurrir a los futurólogos más prominentes y optimistas para que nos describan del mejor modo el desastre que se nos aproxima, que bien podría coincidir con el fin del mundo apocalíptico.

El Derecho, la Excelencia y la Eficiencia

¿No será por eso que las instituciones de seguridad social hoy presentan las crisis que presentan en términos de excelencia y eficiencia? ¿No será acaso que los operadores del derecho social nos hemos conformado con lo que nos entregaron los legisladores de hace medio siglo, sin preocupamos por realizar investigaciones sobre los cambios necesarios para el derecho necesario? En mi país -por ejemplo- aún permanecen desprotegidos los recolectores del café, el principal producto agrícola de exportación desde el siglo pasado.

Hasta donde yo recuerdo, y mi memoria va más allá de los veinte años, se ha producido una paulatina pero segura desmotivación de todos los sectores laborales de la seguridad social, desde los profesionales más elevados hasta los servidores de apoyo. Lo que se dió interesantemente como una cultura institucional, casi como una cofradia, hoy día es una rareza. Recuerdo que hace años el servidor no ocultaba su satisfacción por el hecho de trabajar para la seguridad social. Y las quejas por deficiencia eran realmente esporádicas, prácticamente inexistentes.

No hay duda de que expansiones violentas. crisis económicas, reglamentarismos extremos, sistemas de control excesivos e inquisitoriales, el mismo envejecimiento, y otros factores, han incidido negativamente en los sectores laborales. Bajo tales circunstancias, excelencia y eficiencia parecieran ser términos reservados al diccionario.

Y peor todavía: de un tiempo para acá se han empezado a dar con cierta frecuencia -en el campo de la profesión médica- reclamos por "mal praxis" profesional. (Este tema, dicho sea "en passant", me parece que podría dar base a un interesante trabajo de esta Comisión Americana Jurídico Social).

No se trata de replantear aquí las ya viejas discusiones sobre este complejo tema de la excelencia y eficiencia. Para los efectos de este trabajo no vaya hacer distinción alguna entre los dos términos. Intuitivamente sabemos a que nos referimos cuando los usamos. Bien podemos afIrmar que la eficiencia es excelente y que lo excelente es eficiente, sin confundir por ello las connotaciones conceptuales de cada término. Muchos han atribuido la conocida incapacidad o el poco rendimiento de las instituciones de seguridad social, a la falta de sentido comercial, lo cual últimamente ha venido a sugerir incluso algunas fórmulas de privatización. bajo el supuesto de que si los ingresos dependen de los resultados, esos resultados serán más efIcientes que si dependen de una partida del presupuesto nacional o de las cuotas obligatorias de los asegurados.

Otros los han atribuído a la falta de competencia en el campo de los servicios. o al monopolio de hecho, en donde no existe un control externo de costos, o a la falta de personal sufIcientemente capacitado. Pero resulta que en la práctica secular existen monopolios de hecho que no son excelentes ni eficientes, y empresas con competencia que tampoco lo san; y hay excelentes funcionarios de la empresa privada que fallan en la empresa de servicios sociales, y servidores públicos distinguidos que lo son también en la empresa privada; y hay empresas privadas que lucran bien pero que tienen un personal desmotivado, lo que hace declinar la excelencia y la eficiencia. Parecería entonces que la excelencia y la eficiencia no tienen que ver, en principio, con que se trate de una empresa pública o de una empresa privada.

Deben existir otros valores detrás de ello. y un primer analisis patrocina la conclusión de que excelencia y eficiencia se relacionan directamente con la ética y con el derecho. El derecho debe escrutar la normatividad necesaria, enfrentándose con violencia a la gran amenaza que siempre lo acecha: tender a aferrarse a lo que fue bueno en el pasado, pero que ya ha sido superado por nuevas realiadas y por nuevas demandas sociales. No tiene sentido que nuestros abogados sigan aferrándose a lo que ya ha perdido su razón de ser histórica. No tiene sentido tratar a los servidores de la seguridad social, en su relación de servicio, con criterios que fueron válidos en otras épocas y bajo otras concepciones administrativas. No tiene sentido atar la imaginación y no darle rienda suelta en la búsqueda de respuestas que resulten más acordes con las realidades de nuestro tiempo.

En una obra que comencé a leer en el avión mientras venía a esta Reunión (The study of the future, de Edward Cornish y de los miembros y personal de la Sociedad del Mundo Futuro) encontré la cita de un sociólogo futurista, para quien los próximos 50 años pueden ser los más cruciales de toda la historia humana; pero en un doble enfoque posible de lo que llama la "megacrisis" (así llamada porque está más lejos de las crisis medidas por los estándares del pasado), tenemos uno optimista y otro pesimista. El pesimista sugiere la posibilidad de que ésta sea la última y final convulsión de nuestra civilización; la optimista permite esperar que se trata de una transformación para una mejor vida sobre el planeta.
 
Como somos optimistas, creo que corresponde a los abogados y a los demás operadores del derecho social, penetrar en las realidades vivientes de nuestras sociedades y en las realidades de los servidores de la seguridad social. para extraer de ambas definiciones claras de la política social, que se positivicen en los nuevos cuerpos jurídicos, reguladores de la seguridad social. En ellos es básico establecer los cometidos que deban ser logrados, con miras a reivindicar así la excelencia y la eficiencia de nuestros servicios. Con miras a reivindicarlas, porque es mi convicción que los servicios de la seguridad social lograron excelencia y eficiencia en un momento determinado, cuando la urgencia era tal que la protección de pequeños grupos y el logro de modestos cometidos fueron un verdadero estímulo para quienes participaban en su consecución. Pero los operadores de la Seguridad Social llegamos a creer que ese momento era eterno, y que había que mantenerlo como tal, olvidándose que la realidad social cambia y que había que ajustar a ella las fórmulas globales, incluídas las jurídicas.

Ese es el reto: el costo de la legalidad superado con la legalidad necesaria. Para llegar a ella se requiere de un especialísimo e inteligente esfuerzo de traducción de las necesidades sociales, esfuerzo que no es exclusivo de los juristas. Deben involucrarse en él todos los científicos sociales y los propios sujetos pasivos de la seguridad social.

Como dijo el mexicano Gabriel Zaid, en discurso pronunciado en San José, Costa Rica, e16 de diciembre de 1989,

"...Cualquier tiempo futuro tiene que ser mejor, y cada vez mejor. Deseamos la abundancia, la libertad, la igualdad, la fraternidad, para un futuro mejor".

Y yo agrego aquí: para ello debemos darle al derecho su verdadero papel de gran agente del cambio social.

México, D.F., 3 de diciembre de 1990.